A LEI DA GUARDA COMPARTILHADA (OU ALTERNADA) OBRIGATÓRIA. PARTE 1.
A LEI DA GUARDA COMPARTILHADA (OU ALTERNADA) OBRIGATÓRIA. ANÁLISE CRÍTICA DA LEI 13.058/2014. PRIMEIRA PARTE. Flávio Tartuce. Doutor em Direito Civil pela USP. Professor do programa de mestrado e doutorado da FADISP - Faculdade Especializada em Direito. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito Privado da lato sensu da EPD - Escola Paulista de Direito, sendo coordenador dos últimos. Professor da Rede LFG. Diretor nacional e estadual do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família. Advogado e consultor jurídico em São Paulo. Para esta segunda coluna do Migalhas resolvi tratar da nova legislação relativa à guarda compartilhada, promulgada ao final de 2014. Penso ser muito importante, neste momento, aprofundar a abordagem do preceito emergente, o que será feito em dois textos. Conforme tenho destacado em aulas e exposições sobre o assunto, parece-me que o novo diploma tende a intensificar os conflitos familiares nos próximos anos, gerando ainda mais problemas. Como é notório, após cuidar da separação judicial e do divórcio, o Código Civil de 2002 elenca as regras referentes à “Proteção da Pessoa dos Filhos”. Sobre esse tema, a codificação material traz disposições importantes, em especial nos seus arts. 1.583 e 1.584. Tais artigos foram profundamente modificados pela Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008. Sucessivamente, houve nova alteração por meio da Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014, originária do Projeto de Lei n. 117/2013, denominada por alguns como Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória. O projeto aprovado modificou outros comandos da codificação privada, mas aqui vamos nos ater aos citados arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil. Voltando a momento anterior ao Código Civil de 2002, a Lei n. 6.515/1977 estabelecia a influência da culpa na fixação da guarda. De início, o art. 9.º da Lei do Divórcio prescrevia que, no caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual, seria observado o que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos. No caso de separação judicial fundada na culpa, os filhos menores ficariam com o cônjuge que não tivesse dado causa à dissolução, ou seja, com o cônjuge inocente (art. 10, caput). Se pela separação judicial fossem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficariam em poder da mãe, salvo se o juiz verificasse que tal solução pudesse gerar prejuízo de ordem moral aos filhos (art. 10, § 1.º). Sendo verificado pelo juiz que os filhos não deveriam permanecer em poder da mãe nem do pai, seria possível deferir guarda a pessoa notoriamente idônea, da família de qualquer dos cônjuges (art. 10, § 2.º, da Lei do Divórcio). No sistema da redação original do Código Civil de 2002, preceituava o art. 1.583 que, no caso de dissolução da sociedade conjugal, prevaleceria o que os cônjuges acordassem sobre a guarda de filhos, no caso de separação ou divórcio consensual. Na realidade, a regra completava a proteção integral da criança e do adolescente consagrada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990). Não havendo acordo entre os cônjuges, nos termos da redação original da codificação material, a guarda seria atribuída a quem revelasse as melhores condições para exercê-la (art. 1.584 do CC/2002). O parágrafo único deste comando legal enunciava que a guarda poderia ser atribuída a terceiro, se o pai ou a mãe não pudesse exercê-la, de preferência respeitada a ordem de parentesco e a relação de afetividade com a criança ou o adolescente. Percebe-se que o Código Civil de 2002, em sua redação original, mudou o sistema anterior de guarda, uma vez que a culpa não mais influencia na determinação do cônjuge que a deterá, ao contrário do que constava do art. 10 da Lei do Divórcio, norma revogada tacitamente pela codificação privada, diante de incompatibilidade de tratamentos. Assim, constata-se que não houve qualquer impacto da Emenda do Divórcio (EC/2010) sobre a guarda, eis que a culpa já não mais gerava qualquer consequência jurídica em relação a tal aspecto. A expressão melhores condições, constante da redação originária do art. 1.584 do CC/2002, sempre foi como uma cláusula geral. E para preenchê-la a doutrina nacional reiteradamente propunha o atendimento do maior interesse da criança e do adolescente. Nesse contexto, Maria Helena Diniz, com base na doutrina francesa, sempre apontou a existência de três critérios, três referenciais de continuidade, que poderiam auxiliar o juiz na determinação da guarda, caso não fosse possível um acordo entre os cônjuges. O primeiro deles seria o continuum de afetividade, pois o filho deve ficar com quem se sente melhor, sendo interessante ouvi-lo, sempre que isso for possível. O segundo é o continuum social, pois a criança ou adolescente deve permanecer onde se sente melhor, levando-se em conta o ambiente social, as pessoas que o cercam. Por fim, cabe destacar o continuum espacial, eis que deve ser preservado o espaço do filho, o “envoltório espacial de sua segurança”, conforme ensina a Professora Titular da PUCSP. Justamente por esses três critérios é que, geralmente, quem já exercia a guarda unilateral sempre teve maiores chances de mantê-la. Até então a guarda unilateral com regulamentação de visitas era a única opção prevista expressamente em lei Reafirme-se que com a edição da Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, as redações dos arts. 1.583 e 1.584 do CC/2002 sofreram alterações substanciais. De início, o art. 1.583, caput, passou a expressar que a guarda será unilateral ou compartilhada. Assim, seguindo o clamor doutrinário, a lei passou a consagrar, expressamente, a última modalidade de guarda. Nos termos legais, a guarda compartilhada é aquela em que há a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. O § 1.º do art. 1.583 define a guarda unilateral como a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua. Esses diplomas não sofreram qualquer mudança com a Lei n. 13.058/2014. Porém, determinava o § 2.º do art. 1.583 do CC/2002 que a guarda unilateral seria atribuída ao genitor que revelasse as melhores condições para exercê-la, o que era repetição da anterior dicção do art. 1.584 do CC/2002. Todavia, o preceito foi além, ao consagrar alguns critérios objetivos para a fixação dessa modalidade de guarda, a saber: a) afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; b) saúde e segurança; c) educação. Tais fatores estavam na linha dos parâmetros expostos por Maria Helena Diniz, o que demonstrava que a lei apenas confirmava o que antes era apontado pela doutrina nacional. Com a Lei n. 13.058/2014 o diploma passou a estabelecer que “na guarda compartilhada, o tempo de custódia física dos filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. Em suma, nota-se que os critérios antes mencionados foram retirados, com a revogação dos três incisos do art. 1.583, § 2º, da codificação privada; o que não nos parece salutar. Ademais, com o devido respeito ao pensamento contrário, a este colunista a novel legislação traz outros sérios problemas. O principal deles é a menção a uma custódia física dividida, o que parece tratar de guarda alternada e não de guarda compartilhada. Continuamos a seguir a ideia de que a guarda alternada é aquela em que o filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a mãe, pernoitando certos dias da semana com o pai e outros com a mãe. A título de exemplo, o filho fica sob a custódia do pai de segunda a quarta-feira; e da mãe de quinta-feira a domingo. Essa forma de guarda não é recomendável, eis que pode trazer confusões psicológicas à criança, como bem desenvolve a juspsicanalista Giselle Câmara Groeninga em sua tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Como ela destaca, a guarda alternada acaba por privilegiar mais o que os pais vêem como seus direitos, “sem considerar os seus reais efeitos para o desenvolvimento da criança”. Dois desses direitos dos pais, notoriamente egoísticos, podemos destacar de imediato. O primeiro é o de reduzir ao máximo os encontros com o antigo consorte, o que é facilitado pela existência de dois lares. O segundo diz respeito aos pleitos de redução ou exoneração de valores alimentícios, o que vem ocorrendo perante o Poder Judiciário sob a vigência da nova lei. Em verdade, a nova norma até pode parecer bem intencionada, sob o argumento de trazer a ideia de igualdade parental, superando o modelo monista da guarda unilateral. Porém, ela verdadeiramente esconde em seu conteúdo uma armadilha jurídica, como um Cavalo de Tróia Legislativo. A propósito, conforme destacado por Waldyr Grisard Filho na última Revista Informativa do IBDFAM, ainda em comentários ao projeto que gerou a lei, “a norma projetada não só mantém vivos alguns dos velhos equívocos à sua atribuição como ressuscita outros, de nefasta memória, como a guarda alternada, nunca disciplinada em nosso ordenamento jurídico. Assim, a guarda compartilhada permanece na berlinda”. Pertinente lembrar que a guarda alternada é também chamada de guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua mala ou mochila para ir à outra casa. Não se trata de um mito, mas de uma realidade que deve ser mais profundamente debatida. Se existem estudos de psicanalistas e juristas que apontam não existir problema na alternância de lares; também existem outros relevantes trabalhos que afirmam o contrário, como o da Professora Giselle Groeninga, aqui exposto. Se há séria divergência, especialmente em aspectos meta-jurídicos, melhor seria não mudar a lei, ou pelo menos debater a então proposta legislativa mais profundamente, o que não ocorreu. Efetivou-se uma tentativa de solucionar o problema da prevalência da guarda unilateral com a instituição generalizada da guarda alternada, o que é lamentável. Continuamos a afirmar que a alternância de guarda e de lares é altamente inconveniente, pois a criança perde seu referencial, recebendo tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna. O problema não diz respeito a gênero, mas a espaço e a convivência social. Qual será a turma de amigos do filho? Onde ele irá desempenhar as atividades complementares, esportivas e intelectuais, para a sua formação? Estudará na escola próxima a qual dos lares? Conviverá mais com os filhos dos amigos do pai ou da mãe? Como irá trabalhar psicologicamente as informações recebidas nos dois ambientes? Em grandes cidades e em situações concretas de pais que moram em municípios distintos a nova lei é praticamente inaplicável. Acrescente-se que o equívoco foi percebido pelo Professor José Fernando Simão, que participou da audiência pública no Senado Federal de debate do então Projeto de Lei n, 117/2013. Conforme artigo publicado ao final de 2014, pontua o jurista: “Este dispositivo é absolutamente nefasto ao menor e ao adolescente. Preconiza ele a dupla residência do menor em contrariedade às orientações de todos os especialistas da área da psicanálise. Convívio com ambos os pais, algo saudável e necessário ao menor, não significa, como faz crer o dispositivo, que o menor passa a ter duas casas, dormindo às segundas e quartas na casa do pai e terças e quintas na casa da mãe. Essa orientação é de guarda alternada e não compartilhada. A criança sofre, nessa hipótese, o drama do duplo referencial criando desordem em sua vida. Não se pode imaginar que compartilhar a guarda significa que nas duas primeiras semanas do mês a criança dorme na casa paterna e nas duas últimas dorme na casa materna. Compartilhar a guarda significa exclusivamente que a criança terá convívio mais intenso com seu pai (que normalmente fica sem a guarda unilateral) e não apenas nas visitas ocorridas a cada 15 dias nos fins-de-semana. Assim, o pai deverá levar seu filho à escola durante a semana, poderá com ele almoçar ou jantar em dias específicos, poderá estar com ele em certas manhãs ou tardes para acompanhar seus deveres escolares. Note-se que há por traz da norma projetada uma grande confusão. Não é pelo fato de a guarda ser unilateral que as decisões referentes aos filhos passam a ser exclusivas daquele que detém a guarda. Decisão sobre escola em que estuda o filho, religião, tratamento médico entre outras já é sempre foi decisão conjunta, de ambos os pais, pois decorre do poder familiar. Não é a guarda compartilhada que resolve essa questão que, aliás, nenhuma relação tem com a posse física e companhia dos filhos”. Sabe-se que o desenvolvimento do ser humano desde os anos iniciais de vida demanda muito tempo e muita dedicação. Empenho, disciplina e esforço são palavras de ordem para os pais, havendo exigências sobre as figuras paternas e maternas que não eram realidade no passado. Já é difícil a construção de laços afetivos sociais, internos e externos, em um lar apenas. Imaginem em dois. A sociedade contemporânea exige papéis dos pais como se fossem Super-homens e Mulheres-Maravilhas, quando a realidade nos coloca muito distantes das fantasias de super-heróis. Repise-se que a guarda compartilhada ou guarda conjunta representa a hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas ao filho, que irá conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem. Esse é o conceito que permanece no art. 1.583, 1º, do Código Civil, como antes exposto. Todavia, há uma total contradição da norma ao estabelecer, no § 3º do mesmo diploma, a ideia de divisão de moradias, comum na alternância da guarda. O paradoxo também pode ser retirado do inciso II do art. 1.584 da própria codificação, ora modificada, ao enunciar que a guarda compartilhada poderá ser decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. Distribuir o tempo de convívio igualmente é comum na guarda alternada. Para sanar o conflito existente na própria lei, talvez a solução futura seja fixar a verdadeira guarda compartilhada, sem considerar a alternância de lares que o comando introduziu. Expostas essas ideias e conceitos, fica a reflexão final deste texto: a Lei n. 13.508/2014 é uma norma sobre guarda compartilhada obrigatória ou uma lei sobre guarda alternada obrigatória? Tenho respondido pelo segundo enquadramento. Por isso o título desta coluna, a demonstrar um dos dois principais problemas do preceito emergente. O segundo problema, a obrigatoriedade propriamente dita, será abordado no nosso próximo artigo.
A CONTRATUALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA
A CONTRATUALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA. Flávio Tartuce. Doutor em Direito Civil pela USP. Professor do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor do curso de graduação e coordenador dos cursos de pós-graduação da EPD. Professor da Rede LFG. Advogado e consultor jurídico. Autor da Editora GEN. Seria viável a contratualização do Direito de Família? Essa dúvida surgiu recentemente, quando participei da XV Conferência Mundial da International Society of Family Law, realizada em Recife, entre os dias 6 a 9 de agosto de 2014, coordenada pela Professora Doutora e psicanalista Giselle Groeninga. Tenho afirmado que esse foi o mais profundo e instigante evento do qual participei na área jurídica, nos últimos anos. A conferência demonstrou que os principais debates que temos no Brasil sobre o Direito de Família se repetem em todos os Países participantes. A evidenciar o nível dos debates, a Contratualização do Direito de Família foi objeto de um painel do qual participaram os professores Frederik Swennen e Elisabeth Alofs, da Universidade de Antuérpia, Bélgica. O primeiro defendia a premissa da contratualização e a segunda a descontratualização. Raramente vemos juristas brasileiros fazendo tal contraponto em um mesmo painel. E quando a organização do evento tem a coragem de montar debates como esse, os nervos e as paixões se inflamam. Fica a reflexão se não seria interessante mudar o perfil já superado dos eventos jurídicos realizados no Brasil. A nossa comunidade e a sociedade agradeceriam a diminuição da paixão e o aumento da técnica. Pois bem, várias foram as questões apresentadas no painel, sempre com um contraponto do outro professor. De início destaco o desenho apresentado pelo Professor Swennen, no sentido de ser a autonomia privada, a liberdade individual, um pêndulo. Expôs o jurista que existe um maior peso sobre o pêndulo da autonomia privada nas relações de família, em comparação ao que em regra se verifica nas relações contratuais. De fato, o Direito de Família convive com uma maior quantidade de normas de ordem pública, apesar de uma tendência intervencionista percebida nos contratos. A Professora Alofs apresentou objeção, contestando a incidência da autonomia privada nas relações familiares, diante das diferenças econômicas existentes entre homens e mulheres, conforme dados empíricos e estatísticos que apresentou. Expôs, sucessivamente, a viabilidade de uma divisão patrimonial diferenciada para tutelar a parte mais fraca, afirmando que “a igualdade nem sempre é a justiça”. E acrescentou que caso seja reconhecida a contratualização do Direito de Família seria necessário utilizar parâmetros de proteção que existem nos contratos de consumo ou de trabalho, com vistas a tutelar os vulneráveis da relação, especialmente as mulheres. Esse último aspecto também surgiu em outros painéis do evento e tem me gerado reflexões. Não seria possível mitigar o que foi convencionado entre os cônjuges quando da escolha do regime de bens, com uma divisão diferenciada de acordo com as diferenças fáticas existentes? Mais do que isso, essa divisão diferenciada não teria o condão de substituir os alimentos em suas funções? Outro assunto debatido, conforme exposição do Professor Swennen, diz respeito à possibilidade de aplicação da cláusula rebus sic stantibus, de alteração das circunstâncias, para o regime de bens. A título de exemplo, alterando-se os fatos por algo que não foi previsto inicialmente pelos consortes, seria possível mitigar a convenção, premissa que há muito tempo incide para os contratos. A propósito, polêmico julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo acabou por trazer a lume toda essa temática, concretizando a contratualização do Direito de Família. Trata-se do acórdão relativo ao Agravo de Instrumento n. 569.461.4/8, Acórdão 2706323, da 4ª Câmara de Direito Privado da Corte Bandeirante, tendo sido Relator o Desembargador Francisco Eduardo Loureiro (10 de julho de 2008). O aresto manteve a antecipação de tutela que suspendeu os efeitos do pacto antenupcial firmado entre as partes. Consta da ementa que o pacto, “como qualquer negócio jurídico, está sujeito a requisitos de validade e deve ser iluminado e controlado pelos princípios da boa-fé objetiva e da função social. Não se alega coação e nem vício de consentimento, mas nulidade por violação a princípios cogentes que regem os contratos. Pressupõe o regime da comunhão universal de bens a comunhão de vidas, a justificar a construção de patrimônio comum, afora as exceções legais. O litígio entre o casal, que desbordou para os autos do inventário da genitora da autora, e a significativa mutação patrimonial fundada em casamento de curtíssima duração, autorizam a suspensão dos efeitos do pacto antenupcial. Não há como nesta sede acatar os argumentos do recorrente acerca de violação a direito adquirido, ou a exercício regular de direito, pois o que por ora se discute é a validade do negócio nupcial, e sua aptidão a gerar efeitos patrimoniais”. Como se nota, pelo trecho transcrito, o pacto antenupcial foi mitigado diante dos princípios de ordem pública da função social do contrato e da boa-fé objetiva, em uma tendência que se nota no campo dos contratos, transposta para instituto familiar. Acertaram os julgadores? Penso que sim. Todavia, o tema é polêmico, devendo ser refletido e debatido pela comunidade jurídica nacional.
A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO CLIENTE BANCÁRIO CLONADO
A Responsabilidade civil pelo cliente bancário clonado O Código de Defesa do Consumidor ampliou sobremaneira o seu alcance de incidência, ao adotar o conceito de consumidor equiparado ou bystander, em três de seus dispositivos. De início, o art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.078/1990 enuncia que "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo". Ato contínuo, com grande impacto prático, prevê o art. 17 do CDC que, para os fins de responsabilização civil, "equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento". Por fim, no que concerne às práticas comerciais, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas" (art. 29 da Lei 8.078/1990). Merece destaque o segundo preceito, por considerar consumidor qualquer vítima da relação de consumo, mesmo que estabelecida entre outros sujeitos. Assim, qualquer prejudicado por uma relação de consumo poderá fazer uso da responsabilidade objetiva em face do fornecedor de produtos ou prestador de serviços. O exemplo geralmente citado é o do cidadão atingido pela explosão de um eletrodoméstico adquirido por terceiro, podendo ser considerado um consumidor equiparado mesmo não tendo comprado o produto. A construção bystander não é aplicada somente para os fins de responsabilização extracontratual, mas também em decorrência do contrato de consumo, eis que o CDC rompeu com o sistema dual de responsabilidade civil, que a dividia em responsabilidade contratual e extracontratual. Dessa feita, é comum a incidência da ideia para os casos do cliente bancário clonado. Imagine-se a hipótese de alguém que tem toda a documentação furtada ou roubada. O criminoso ou um terceiro, munido desses documentos, vai até um banco e abre uma conta corrente em nome da vítima, emitindo vários cheques sem fundos, fazendo com que o seu nome seja inscrito em cadastro de inadimplentes. O clonado, na situação descrita, poderá ingressar com demanda em face da instituição bancária, subsumindo-se a responsabilidade objetiva com base nos arts. 14 e 17 do CDC. A premissa foi adotada recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça que, em julgamento de incidente de recursos repetitivos, acabou por concluir pela responsabilização da instituição bancária em casos tais. Com tom eludicidativo, vejamos a publicação no Informativo 481 daquele Tribunal: "REPETITIVO. FRAUDE. TERCEIROS. ABERTURA. CONTA-CORRENTE. Trata-se, na origem, de ação declaratória de inexistência de dívida cumulada com pedido de indenização por danos morais ajuizada contra instituição financeira na qual o recorrente alega nunca ter tido relação jurídica com ela, mas que, apesar disso, teve seu nome negativado em cadastro de proteção ao crédito em razão de dívida que jamais contraiu, situação que lhe causou sérios transtornos e manifesto abalo psicológico. Na espécie, o tribunal a quo afastou a responsabilidade da instituição financeira pela abertura de conta-corrente em nome do recorrente ao fundamento de que um terceiro a efetuou mediante a utilização de documentos originais. Assim, a Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - por exemplo, a abertura de conta-corrente ou o recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, uma vez que tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento. Daí, a Seção deu provimento ao recurso e fixou a indenização por danos morais em R$ 15 mil com correção monetária a partir do julgamento desse recurso (Súm. n. 362-STJ) e juros de mora a contar da data do evento danoso (Súm. n. 54-STJ), bem como declarou inexistente a dívida e determinou a imediata exclusão do nome do recorrente dos cadastros de proteção ao crédito, sob pena de multa de R$ 100,00 por dia de descumprimento". (STJ, REsp. 1.197.929/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/8/2011). Além da subsunção do conceito de consumidor equiparado, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o golpe praticado tem relação direta com a atividade desenvolvida pela instituição financeira, entrando no risco do empreendimento ou no seu risco-proveito. Desse modo, não é o caso de se aventar a culpa exclusiva de terceiro ou mesmo um evento totalmente externo, a fim de excluir a responsabilização bancária. Fez bem o Tribunal Cidadania, demonstrando o seu claro papel de efetiva tutela de direitos dos consumidores, como ordena a Constituição da República no seu art. 5º, inc. XXXII. Jornal Carta Forense, terça-feira, 3 de janeiro de 2012
O PRAZO PARA REPARAÇÃO DE DANOS POR INSCRIÇÃO INDEVIDA DO CONSUMIDOR EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.
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