Professor Flávio Tartuce

CASAL QUER AFASTAR A SÚMULA 377
+ leia mais

CASAL QUER AFASTAR SÚMULA 377



Zeno Veloso.

Publicado no Jornal O Liberal, de Belém do Pará.

Há cerca de um ano João Carlos e Matilde estão namorando. Ele é divorciado, ela é viúva. João fez 71 anos de idade e Matilde tem 60 anos. Resolveram casar-se e procuraram um cartório de registro civil para promover o processo de habilitação. Queriam que o regime de bens do casamento fosse o da separação convencional, pelo qual cada cônjuge é proprietário dos bens que estão no seu nome, tantos dos que já tenha adquirido antes, como dos que vier a adquirir, a qualquer título, na constância da sociedade conjugal, não havendo, assim sendo, comunicação de bens com o outro cônjuge . Mas o funcionário do cartório explicou que, dado o fato de João Carlos ter mais de 70 anos, o regime do casamento tinha de ser o obrigatório, da separação de bens, conforme o art. 1.641, inciso II, do Código Civil, que diz: "É obrigatório o regime da separação de bens no casamento da pessoa maior de setenta anos". Não é necessário que cada um dos nubentes tenha mais de 70 anos. Basta que um deles já esteja nessa situação e a regra legal imperativa e cogente se aplica.

         Na sua redação original, o Código Civil estabelecia a obrigatoriedade do regime da separação de bens se algum dos nubentes (ou ambos, é claro) tivesse mais de sessenta anos de idade. A Lei nº 12.344, de 2010, mudou o inciso II do art. 1.641 e aumentou de 60 para 70 anos de idade, a partir da qual o regime de bens do casamento não pode ser escolhido livremente pelos interessados, têm de seguir o da separação de bens, e por isso se chama separação obrigatória

         Desconfia o legislador da autenticidade dos amores vespertinos, da sinceridade das paixões crepusculares, suspeitando que há um interesse escuso, de cunho econômico por parte de quem se relaciona amorosamente com um idoso, pretendendo aplicar o que chama o vulgo de "golpe do baú". Daí prever o regime da separação (obrigatória) de bens, com vistas a evitar ou, pelo menos, limitar as possibilidades de lucro ou vantagem do ardiloso.

         Mas há quem entenda que tudo isso não passa de preconceito, de uma discriminação com pessoas da terceira idade, generalizando o entendimento equivocado que as imbeciliza. O que tem mais de setenta anos é atingido por uma espécie de "capitis deminutio", uma interdição parcial. E esse inciso II do art. 1.641 afrontaria o princípio da igualdade e o da preservação da dignidade da pessoa humana.Silvio Rodrigues (Direito Civil, v, 6, Direito de Família, 28ª ed., atualizada por Francisco José Cahali, n. 67, p. 144) acha que a imposição do regime da separação se mostra atentatória da liberdade individual, sendo a tutela excessiva do Estado sobre a pessoa maior e capaz descabida e injustificável. Com fina ironia, meu saudoso mestre pondera: "Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém".

         No controle incidental de inconstitucionalidade, no TJ de São Paulo, relator desembargador César Peluso, e no TJ do Rio Grande do Sul, relatora desembargadora Maria Berenice Dias, entendeu-se que a disposição que impunha o regime da separação obrigatória de bens era inconstitucional e foi afastada a sua aplicação do caso concreto. Mas essas decisões, como ocorre no controle difuso, somente se aplicam à questão que foi objeto do julgamento e não têm efeito contra todos ("erga omnes"). Abordo o assunto em meu livro Controle Jurisdicional de Constitucionalidade (3ª ed., Del Rey, Belo Horizonte, n.26, pág.37).

         Assim sendo, o casamento de nossos personagens, João Carlos e Matilde, tem de ser e só pode ser pelo regime da separação obrigatória. Entretanto, o oficial do registro informou aos nubentes que, não obstante determinação legal ( do art. 1.641, inciso II, do Código Civil), há a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal-STF, que a grande maioria da doutrina nacional assegura que se acha em plano vigor, e estatui: "No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". A jurisprudência, inclusive no STJ, tem ordenado a aplicação desta Súmula, sem necessidade de ser a aquisição de bens proveniente do esforço comum dos cônjuges, embora este aspecto ainda seja controvertido, havendo quem ache ser necessária a prova do esforço comum.

         Mas João Carlos é investidor, atua no mercado imobiliário, adquire bens imóveis, frequentemente, para revendê-los. E Matilde é corretora, de vez em quando compra um bem com a mesma finalidade. Seria um desastre econômico, para ambos, que os bens que fossem adquiridos por cada um depois de seu casamento se comunicassem, isto é, fossem de ambos os cônjuges, por força da Súmula 377/STF. No final das contas, o regime da separação obrigatória, temperado pela referida Súmula, funciona, na prática, como o regime da comunhão parcial de bens.

         Foi, então, que me procuraram, pedindo meu parecer. Querem lavrar uma escritura - pacto antenupcial, mencionando que vão casar-se, e o casamento seguirá o regime obrigatório da separação de bens, por força do art. 1.641, inciso II, do Código Civil. Até aí, nada de novo: só estão repetindo o que a lei já diz. Todavia, não querem que, em nenhuma hipótese, haja comunicação de bens, mantendo-se a separação de bens de forma absoluta, em todos e quaisquer casos, sem limitação ou ressalva alguma, excluindo, portanto, expressamente, a aplicação da Súmula 377 do STF. Já dei ao casal a minha opinião: não acho que o enunciado da Súmula seja matéria de ordem pública, represente direito indisponível, e tenha de ser seguida a qualquer custo, irremediavelmente.

         Mas há um grupo de jovens e competentes professores brasileiros, que integram a Confraria de Civilistas Contemporâneos, formada por mais de 30 mestres (Tartuce, Mário Delgado, Simão, Toscano, Catalan, Pablo Malheiros, Stolze, para citar alguns), a quem peço um parecer sobre o tema acima exposto. Afinal, podem ou não os nubentes, atingidos pelo art. 1.641, inciso II, do Código Civil, afastar, por escritura pública, a incidência da Súmula 377?
A RESPONSABILIDADE CIVIL NO TRANSPORTE DE CORTESIA (CARONA)
+ leia mais

A RESPONSABILIDADE CIVIL NO TRANSPORTE DE CORTESIA (CARONA) Marco Aurélio Bezerra de Melo é Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá. Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor Adjunto de Direito Civil e do Consumidor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.. O transporte de cortesia é um fato social que integra o cotidiano das cidades e dos campos. Quantas vezes assistimos uma pessoa, dirigindo seu veículo automotor conduzir gratuitamente o carona, a pedido ou mediante oferecimento, até determinado local que, muitas vezes, nem é o seu destino final. Há em determinadas universidades o incentivo a tal prática, existindo pontos específicos de carona, assim como revezamento entre colegas de trabalho que moram na mesma localidade, dentre outros diversos exemplos, inclusive, ocasionais entre pessoas que sequer se conhecem. Importa apenas que seja efetivamente gratuito, ou seja, sem remuneração direta ou indireta como, por exemplo, o custeio do combustível. O direito sempre teve dificuldade em categorizar essa situação, utilizando-se, em um primeiro momento, da ideia de que haveria um tipo de transporte gratuito a atrair a norma jurídica contida no artigo 392 do Código Civil[1], sendo essa orientação defendida, dentre outros, por Wilson Melo da Silva[2]. Por esse ângulo de visada, o contrato de transporte seria, em regra, oneroso, admitindo-se a unilateralidade e gratuidade se assim fosse o querer dos contratantes. O verbete 145 da súmula de jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça, aprovada em período anterior ao Código Civil de 2002, adotou essa linha de pensamento ao dizer que “no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”. Orlando Gomes[3], em época bem anterior à atual codificação, entendia ser justo proporcionar à pessoa que faz um favor a proteção de somente responder por dolo ou culpa grave. Adepto dessa tese, José Fernando Simão[4] lança interessante fundamento no sentido de que a permanência dessa ótica pode produzir o efeito de fomentar a salutar prática da carona, uma vez que quem a oferecer somente responderá pelo dano se ficar provado que o causou por dolo ou culpa grave. Diz o ilustre civilista que “a carona deve ser estimulada e não punida. Já que o transporte público é ineficiente, a carona é uma das formas de reduzir o número de carros nas ruas, e com isso, reduzir o trânsito e melhorar o meio ambiente, sem poluição. É ato de solidariedade e que faz bem ao meio ambiente”. Passados mais de quinze anos de vigência da atual Codificação e a perspectiva de apenas responsabilizar o motorista que dá carona quando agir com dolo ou culpa grave, aplicando-se o artigo 392 do Código Civil que dispõe sobre os efeitos dos contratos gratuitos, continua sendo prestigiada pela jurisprudência pátria no Superior Tribunal de Justiça[5] e nos Tribunais Estaduais[6]. Com o devido respeito às opiniões em contrário, o entendimento supra não nos parece o mais adequado e nem se afina com a orientação da atual codificação. O caput do artigo 736 do Código Civil coloca a questão no seu devido lugar quando diz que “não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia”. Se não há subordinação é porque não se trata de contrato de transporte e sim um fato social que apenas receberá a incidência de alguma norma jurídica se o motorista causar dano ao carona pelo cometimento de ato ilícito culposo, ou seja, se proceder com negligência ou imprudência ao dirigir o veículo automotor, sendo tal comportamento a causa do dano[7]. Mesmo antes da vigência do atual Código Civil, Mário Moacyr Porto[8] demonstrara que a doutrina e jurisprudência francesa já tinham abandonado a contratualização do transporte de favor ou cortesia e se posicionava por entender artificioso e forçado “pretender que os gestos de pura cortesia possam ser catalogados como autênticos contratos”. Em adendo a tal assertiva, traz instigante ilustração, reflexionando que se um amigo é convidado para jantar e aceita, há um acordo de vontades para determinado fim, “mas nunca um contrato para … jantar”. Enfim, a nosso sentir, não há necessidade de prova de culpa grave ou dolo para o fim de responsabilização civil do motorista, na forma como o artigo 736 do Código Civil tratou a questão. A culpa, em qualquer de seus graus, será o suficiente, devendo ser aplicada a regra geral da responsabilidade civil aquiliana com a combinação dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil[9], aplicando-se a vetusta regra cunhada por Ulpiano do in lege aquilia et levissima culpa venit (a lei aquilia aplica-se até na culpa levíssima), máxima a que Pontes de Miranda[10] com a argúcia costumeira denominou de “princípio da suficiência de qualquer culpa”. Sob o ponto de vista da vítima do dano, esse último entendimento parece mais justo e consentâneo com a ordem legal e constitucional que asseguram ao cidadão ofendido a reparação do dano que aqui se fará sem as incertezas e inseguranças da demonstração do grau de culpa exacerbado do motorista. ________________________________________ [1] Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei. [2] Wilson Melo da Silva. Da Responsabilidade Civil Automobilística. 1974, p. 132/141. [3] Orlando Gomes. Contratos. 26ª ed. 2009, p. 376. [4] José Fernando Simão. Quem tem medo de dar carona? Mobilidade urbana e o transporte gratuito. Disponível em http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/quem-tem-medo-de-dar-carona-mobilidade-urbana-e-o-transporte-gratuito/14373. [5] Informativo nº 423/2010. Terceira Turma Responsabilidade Civil. Cortesia. Transporte. A Turma decidiu que, no caso de transporte desinteressado, de simples cortesia, só haverá possibilidade de condenação do transportador mediante a prova de dolo ou culpa grave (Súm. n. 145-STJ). Outrossim, responde por culpa grave o condutor de veículo que transporta passageiro gratuitamente, de forma irregular, em carroceria aberta de caminhão, em que é previsível a ocorrência de graves danos, mesmo crendo que não acontecerão. No caso, não cabe a pretendida redução da condenação, por não ter sido apontada a lei vulnerada pelo acórdão recorrido, razão pela qual incide a Súm. n. 284-STF por analogia. REsp 685.791-MG, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 18/2/2010. [6] Responsabilidade civil. Acidente fatal de trânsito. Transporte gratuito ou de cortesia (carona), em automóvel GM Corsa, de propriedade do primeiro réu, conduzido, por ocasião do sinistro, pelo segundo. Ação de indenização por danos materiais e morais. Sentença de improcedência, com apelo só dos dois autores (pais). Intelecção da Súmula 145, do C. STJ. Só se poderia condenar os réus ao pagamento das indenizações pleiteadas, caso comprovada a existência de dolo ou culpa grave. Aplicação do art. 333, I, do CPC. Mantida a r. decisão monocrática, por seus próprios fundamentos. Nega-se provimento ao apelo dos demandantes. (TJSP, 27ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 0001896-84.2013.8.26.0370, Rel. Des. Campos Petroni, julg. em 26/01/2016). [7] Nesse sentido: Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade Civil. 10 ed. 2012, p. 290. [8] Mário Moacyr Porto. Temas de Responsabilidade Civil. 1989, p. 127/136. [9] No mesmo sentido: Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, Vol. 45. 1954, p. 23/24; Renan Lotufo. O Contrato de Transporte de Pessoas no Novo Código Civil. in Revista de Direito do Consumidor, vol. 43, 2002, p. 205/214; Flávio Tartuce. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. 10ª ed. 2015, p. 618; Em sentido contrário, prestigiando a súmula 145 do STJ e o artigo 392, do Código Civil para o caso: Gustavo Tepedino. Comentarios ao Código Civil. Vol. X. 2008, p. 527/528; José Maria Trepat Cases. Código Civil Comentado. Vol. VIII. 2003, p. 164; Paulo Jorge Scartezzini Guimarães. Dos Contratos de Hospedagem, De Transporte de Passageiros e de turismo. 2ª ed. 2010, p. 88/89; Araken de Assis. Obra citada, p. 359; Humberto Theodoro Júnior. Humberto Theodoro Júnior. Do transporte de pessoas no novo Código Civil. in Revista Forense, Vol. 367, 2003, p. 103. Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Vol. 2. 1954, p. 263. Cláudia Lima Marques; Antônio Herman V. Benjamin; Bruno Miragem. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed. 2010, p. 158. [10] Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Vol. 2. 1954, p. 263.
DENÚNCIA VAZIA PODE CARACTERIZAR ABUSO DO DIREITO DE ROMPER PLANO DE SAÚDE
+ leia mais
NORMAS REGISTRAIS OFERECEM GARANTIAS AOS FILHOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA
+ leia mais
A MOÇA TEM DUAS MÃES
+ leia mais
A DATA DE ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CPC
+ leia mais
É O FIM DA INTERDIÇÃO?
+ leia mais
INADIMPLEMENTE CONTUMAZ. P
+ leia mais

Inadimplente contumaz Mário Luiz Delgado. Doutor em Direito Civil pela USP. Professor de Direito Civil da FAAP e da Escola Paulista de Direito. Advogado. Fonte: Migalhas. Janeiro de 2016. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, ao julgar o REsp 1.247.020, que o devedor contumaz pode ser obrigado a pagar multa de até dez vezes o valor da taxa condominial, além da multa moratória de 2%. Trata-se de importante decisão para o resgate da combalida situação financeira da maioria dos condomínios. No âmbito do condomínio edilício, o Código Civil dispõe sobre a aplicação de dois tipos de multas: a moratória de 2%, cuja finalidade é sancionar a impontualidade do condômino, que tem como fato gerador o retardamento da execução da obrigação específica de pagar a taxa condominial, e a multa compensatória, destinada a compensar ou reparar o condomínio pelo descumprimento do pacto estabelecido na convenção. A multa moratória é prevista no § 1.º do art. 1.336. As compensatórias estão previstas no art. 1.337. Em face de terem origens diversas, poderão ser cumuladas. A multa prevista no caput do art. 1.337 do CC/02 é destinada a punir o descumprimento “reiterado” de toda e qualquer obrigação do condômino para com o condomínio. O dispositivo tem como objetivos primordiais assegurar a paz e a harmonia no condomínio, coibindo comportamentos incompatíveis com a vida comunitária, além de estimular maior participação dos condôminos nas assembleias. Daí prever o caput do artigo a aplicação de uma multa de até um quíntuplo da cota condominial para o condômino que, reiteradamente, não cumpre com suas obrigações perante o condomínio, prejudicando e sobrecarregando os demais condôminos, multa que não só pode, como deve ser imposta ao condômino que repetidamente deixa de pagar a sua cota condominial. Entre os deveres do condômino, o mais importante deles é contribuir para as despesas do condomínio. O descumprimento reiterado desse dever conduz à possibilidade de ser aplicada a multa prevista no caput do art. 1.337. Em razão da nítida distinção entre a imposição da multa moratória pelo atraso no pagamento da cota condominial e a multa compensatória pelo descumprimento reiterado de deveres de condômino, inclusive o dever de pagar a taxa, não há óbice a que haja acumulação das duas penas, em face da diversidade de fatos geradores. São dois fatos geradores distintos. Uma coisa é a inexecução parcial da convenção do condomínio, caracterizada pelo atraso ou impontualidade na quitação da taxa (inadimplemento relativo da prestação). Este fato é apenado com a multa moratória de 2%. Outra coisa é a reiteração da impontualidade, onde o fato gerador não é a inadimplência em si, mas a “repetição” da conduta, a contumácia, o comportamento de reiteradamente inadimplir, de sempre atrasar. Pacto. O comportamento contumaz, muitas vezes proposital, viola completamente o pacto de convivência estabelecido na convenção, razão pela qual deve ser punido por meio de pena pecuniária, a qual, neste caso específico, tem natureza compensatória ou reparatória. O parágrafo único do art. 1.337, por sua vez, estabelece multa de dez vezes o valor da taxa condominial ao condômino que, por seu reiterado comportamento antissocial gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos. Essa multa também possui natureza compensatória, procurando reparar o condomínio pela inexecução praticamente total do pacto de convivência estabelecido na convenção. A multa por comportamento antissocial também pode ser aplicada ao inadimplente reiterado, cujo comportamento antissocial se caracteriza pela sobrecarga imposta aos custos de manutenção e conservação do edifício, sendo que o inadimplente continuará a desfrutar normalmente de todos os serviços oferecidos pelo conjunto à custa dos demais condôminos. Nos casos de inadimplemento “abusivo”, a aplicação da multa por comportamento antissocial deve ser precedida da aplicação da multa por descumprimento reiterado de deveres. Ou seja, em primeiro lugar, deve se aplicar a multa de cinco vezes o valor da taxa condominial. Caso a penalidade não cumpra com a sua finalidade e o condômino persista, sem justa causa, na conduta de inadimplente contumaz, deve-se aplicar a multa de dez vezes o valor da taxa. Importante registrar que não há vedação a que essa multa seja repetida, sem limitação, na medida em que persistir o reiterado comportamento antissocial.
MÔNICA BÉRGAMO E A PROVA DO ESFORÇO COMUM. PARTE 1
+ leia mais

Mônica Bergamo e a Prova do Esforço Comum - Parte 1 Por José Fernando Simão. Professor Associado do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP. Advogado e consultor jurídico. Publicado no Jornal Carta Forense. Recentemente, a famosa colunista de um dos maiores jornais do país, a Folha de São Paulo, deu uma notícia que causou furor no mundo jurídico. Mônica Bergamo, em 1 de setembro de 2015, assim afirmou: “O STJ (Superior Tribunal de Justiça) decidiu que a partilha do patrimônio de casal que vive em união estável não é mais automática. Agora, cada convivente tem que provar que contribuiu “com dinheiro ou esforço” para a aquisição dos bens”. A frase solta e descomprometida gerou muita controvérsia. Meu amigo e colega, Professor Flávio Tartuce, chegou e enviar e-mail à colunista para indicar que a informação continha equívocos. A questão da partilha de bens na união estável foi por mim tratada em longo artigo que produzi para a obra em homenagem ao Professor Álvaro Villaça Azevedo publicada pela Editora Atlas. Algumas notas históricas são necessárias para a compreensão do tema. I – Do concubinato à união estável: da inexistência de direito aos concubinos ao condomínio (1996). O Código Civil de 1916 admitia um único modelo familiar, qual seja, a família legítima advinda do casamento. A concubina, como a amante do homem casado, quando mecionada em dispositivos legais, não tinha quaisquer direitos ou, ao contrário, a lei vedava que bens lhe fossem transmitidos (doações ou herança).[1] Desta forma, não se reconhecia a possibilidade de uma pessoa solteira viver com outra, também solteira, e que tal união contasse com proteção jurídica. Ademais, conceder direito às famílias ditas ilegítimas seria desprestigiar a instituição do casamento. A noção de moral e de direito acabavam por se misturar. Assim, negavam-se direitos aos concubinos sob o fundamento de se tratar de um ato imoral que não pode ser protegido nem dele decorrer vantagens (RT 165/694). Depois de um longo e persistente esforço da doutrina em criar a categoria do concubinato puro (pessoas não impedidas de se casar) e sua distinção quanto ao concubinato impuro (pessoas impedidas de se casar) Assim, a doutrina e jurisprudência passaram a admitir direitos pessoais e patrimoniais ao concubinos, desde que se tratasse de concubinato puro. Gradativamente, abandona-se a nomenclatura concubino (sendo o concubinato puro) e adotam-se os termos convivente ou companheiro[2]. Nas decisões mais antigas, o termo concubino ainda é utilizado, mas este é abandonado nas decisões mais recentes[3]. Um dos primeiros e importantes passos de proteção da companheira (e não falamos dos companheiros, pois, à época, era a mulher que ingressava em juízo pleiteando direitos), foi a admissão de uma indenização pelos anos de serviços prestados. Nesse sentido: “É justa a reparação dada à mulher, que não pede salários como amásia, mas sim pelos serviços caseiros.” (RT 181/290). Pode parecer aviltante o conteúdo indenizatório destas decisões, mas, na realidade, representam um enorme avanço, já que, antes disso, a companheira terminava uma relação duradoura (muitas vezes de uma vida), sem qualquer direito ou amparo patrimonial[4]. Curioso o teor das decisões que assim afirmavam: “Embora a mancebia constitua união ilegítima, nada impede reclame qualquer deles, do outro, a retribuição por serviços estranhos à relação concubinária” (RT 260/427). Na realidade, pelo texto do julgado, percebe-se a preocupação em se esclarecer que a retribuição não englobava os préstimos sexuais (serviços estranhos à relação concubinária), sob pena de se admitir algo semelhante à prostituição. A vantagem destas decisões é que, no sistema do Código Civil de 1916, a prescrição era vintenária (art. 177, caput), e, assim, sendo a união longa, a companheira poderia cobrar a indenização por até 20 anos, obtendo um valor substancial ao fim da ruptura. Até meados da década de 1980 eram, freqüentes as decisões nesse sentido. Entretanto, a solução não era suficiente. Isso porque, a companheira recebia indenização, mas não tinha qualquer participação sobre o patrimônio adquirido, no mais das vezes, pelo companheiro e registrado em seu nome (no caso de imóveis, por exemplo). A solução para a questão, ou, pelo menos, seu encaminhamento se dá com a Súmula 380 do STF, que data de 3 de abril de 1964: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos[5], é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. A Súmula é fruto de intenso trabalho doutrinário e jurisprudencial pelo qual se reconheceu a possibilidade de a companheira participar do patrimônio adquirido pelo outro companheiro em decorrência do esforço comum. Reconhece-se, assim, uma sociedade de fato entre companheiros. O princípio basilar desta orientação é a vedação ao enriquecimento sem causa. Cabe então indagarmos: como compreender a noção de “esforço comum” que gera a sociedade de fato? A interpretação da expressão, à época da edição da Súmula, é que esforço comum significava efetiva participação de ambos os companheiros na construção de um patrimônio. Haveria verdadeira affectio societatis. Assim, o simples concubinato não gerava efeitos patrimoniais, sendo necessária a prova da sociedade de fato. E se a companheira trabalhou no lar cuidando da família, mas não teve contribuição econômica na aquisição dos bens? A conclusão que se chegava era que não havia o esforço comum e, portanto, inexistente a sociedade de fato: “Se os bens foram adquiridos na constância do concubinato com esforço comum, deve a concubina receber a metade, como decorrência de uma sociedade de fato que realmente existiu; no caso, todavia, de não ter a companheira senão zelado pela casa, os serviços devem ser pagos.” (RT 210/217) Explica o Prof. Álvaro Villaça Azevedo que, malgrado essa torrencial jurisprudência, entendia-se, muito antes da Constituição Federal de 1988, que, existindo concubinato puro, bastava a convivência concubinária para que se admitisse o condomínio, nascido do esforço comum, “pois não se uniram eles sob mera sociedade de fato, em qualquer empresa, mas com o intuito de constituírem família”[6] (2002:211). Para finalizarmos a questão, deve-se frisar que sociedade de fato não gera, como efeito necessário, a partilha dos bens em 50% para cada companheiro. Assim, provado que o companheiro contribuiu economicamente mais que a companheira, a partilha será feita em percentual desigual. “Assim como nas sociedades comerciais, variável pode ser a cota dos sócios, nas sociedades de fato os haveres de cada sócio podem ser desiguais” (RT 552/184). Em resumo, ainda que a indenização por serviços prestados fosse substancialmente melhor que a negativa de direitos, ainda que a partilha do patrimônio, mediante prova do esforço comum, fosse melhor que a indenização por serviços prestados, percebe-se a insuficiência de tratamento no tocante aos efeitos patrimoniais da união estável. ________________________________________ [1]. “Art.248. A mulher casada pode livremente: IV - Reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo marido à concubina (art. 1.177).” “Art. 1.177. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até 2 (dois) anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (arts. 178, § 7°, VI, e 248, IV). Art. 1.719. Não podem também ser nomeados herdeiros, nem legatários: III- a concubina do testador casado”. [2]. Etimologicamente, companheiro deriva de cum panem, ou seja, com o pão. Os companheiros dividem alegrias e tristezas e assim, simbolicamente, dividem o pão. [3]. No presente texto, já utilizaremos companheiros para o concubinato puro. Frisamos que, após 1988, inclusive, que não se pode mais utilizar o termo concubino para as pessoas que formam família por meio de união estável. [4]. Não nos esqueçamos que o direito a alimentos entre os companheiros só foi pacificamente admitido no Brasil a partir de 1994, com a edição da lei 8.971/94. A lei só entrou em vigor no início 2005. [5]. Concubinos que conviviam em concubinato puro, ou seja, os companheiros, na atual linguagem. [6]. Realmente, os escritos do Prof. Álvaro Villaça Azevedo nesse sentido datam do início da década de 1980.
O INCAPAZ CASADO
+ leia mais

O incapaz casado. Por Jones Figueirêdo Alves Nos termos do art. 1.548, inciso I, do Código Civil, “é nulo o casamento contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil” e do art. 1550, inciso I do Código Civil, é "anulável o casamento do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento". Agora, o artigo 144 da recente Lei nº 13.146, de 06.07.29015, revoga expressamente o inciso II do art. 3º e o inciso I do art. 1.548, ambos do Código Civil, e introduz parágrafo 2º, ao artigo 1.550 do CC, dispondo que “a pessoa com deficiência mental ou intelectual, em idade núbil, poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador”. Importa assinalar, antes de mais, que deficiência (retardo) mental não significa enfermidade, a representar causa de impedimento ao casamento e, designadamente, a proibição legal de pessoa absolutamente incapaz contrair casamento (ou constituir união estável) antagoniza a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Nova York, EUA/2007) incorporada ao nosso sistema jurídico sob promulgação do Decreto nº 6.949, de 25.08.2009, após aprovação pelo Decreto Legislativo nº 186, de 09.07.2008, com o “status” de Emenda Constitucional. De fato. A doutrina formulada por Maximiliano Roberto Ernesto Führer (2014) intervém a dizer que “a proibição imposta ao doente mental para se casar atenta frontalmente contra Dignidade da Pessoa Humana, princípio diretor da República Brasileira (art. 1º, III, da CF) e, destarte, é inconstitucional, além de desumana. Com efeito, a negação ao status familiar e amoroso afronta diretamente a natureza humana. O deficiente mental e o doente mental não podem ser considerados “menos humanos” ou portadores de uma “humanidade condicionada ou restrita”(...)”. (Processo nº 0055593-54.2012.8.26.0564 – SP). Segue-se, então, dizer que as mudanças agora trazidas pela Lei nº 13.146/15 são extremamente significativas, apontando-se: (i) em relação aos desprovidos de condições de expressão volitiva, a sua incapacidade civil apresentar-se-á, doravante, apenas relativa, diante da inclusão do revogado inciso III do art. 3º, CC, como novo inciso acrescentado ao art. 4º do mesmo Código Civil. Sublinha-se, inclusive, que a nova ordem legal não limita o tempo da causa, podendo ser esta transitória ou permanente; (ii) diante da supressão do inciso II ao artigo 3º, CC, os enfermos ou deficientes mentais, sem o necessário discernimento para a prática de atos da vida civil, poderão exercê-los através do seu responsável ou curador; (iii) a pessoa com deficiência mental não terá afetada a sua plena capacidade civil para casar ou constituir união civil e exercer seus direitos sexuais, reprodutivos de planejamento familiar, de conservar sua fertilidade e os direitos à família e aos seus institutos jurídicos (art. 6º, Lei 13.416/15 e parágrafo 2º ao artigo 1.550 do Código Civil). Diante disso, quando a incapacidade civil absoluta se restringe, agora, apenas ao menor de dezesseis anos de idade, duas reflexões imediatas são impostas: (i) O que muda, afinal, em face de os incisos II e III do art. 3º do Código Civil - onde se achavam previstas a incapacidade absoluta dos que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a prática de atos da vida civil, ou dos que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade - terem sido revogados pelo artigo 114 da Lei nº 13.416/15?; (ii) Como resultará inequívoca a vontade livre e manifesta do incapaz feita por meio de curador, tornando hígido o consentimento, a inibir a anulabilidade do casamento? O jurista FLAVIO TARTUCE (http://professorflaviotartuce.blogspot.com.br/) oferece, de pronto, as primeiras respostas, afirmando, em recente estudo, o seguinte: (i) “não há que se falar mais em ação de interdição absoluta no nosso sistema civil, pois os menores não são interditados. Todas as pessoas com deficiência, passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil o que visa sua plena inclusão social, em prol de sua dignidade”; (ii) “o sistema de incapacidades deixou de ter um modelo rígido, passando a ser mais maleável, pensado a partir das circunstâncias do caso concreto”; (iii) “em resumo, o casamento do enfermo mental, sem discernimento, passa a ser válido”. Vale sublinhar, portanto, que em função de cada uma das doenças mentais que acometa seu portador as variadas consequências, nos estágios de consciência do cometimento, devem ser interpretadas no caso concreto. A literatura jurídica sob o escopo da realidade subjacente terá, induvidosamente, o seu catálogo adequado de referência. Aliás, no ponto, recolhe-se o exemplo do matemático americano John Nash, cuja luta contra a esquizofrenia foi objeto do filme “Uma Mente Brilhante” (Oscar Melhor Filme, 2012). Ganhador do Nobel de Economia (1994) por suas descobertas agrupadas na chamada “Teoria dos Jogos”, casou-se (1957) quando já professor do “Massachusetts Institue of Technolog” (MIT), com Alice, uma estudante de origem salvadorenha. Embora separados seis anos mais tarde, ela continuou como “peça-chave” em sua busca de cura da doença, afinal conseguida nos anos 80. Voltaram a se casar em 2001, trabalhando juntos e em 23 de maio passado morreram juntos em um acidente de carro. Com efeito, portadores de moléstia mental permanente (revogado o art. 1.548, I, CC) poderão contrair núpcias ou conviver em união estável, reconhecido o direito de constituírem família. Como observado, o casamento é aspecto relevante no processo de inserção social que portadores de doenças e deficiencias mentais devem obter. Mais que simples exercício de um direito, constitui uma afirmação de suas individualidades. Que assim seja, por dignidade de sua condição humana, para que se concretizem como pessoas. Suficiente entender que a expressão da vontade começa pelo permissivo da nova lei. JONES FIGUEIRÊDO ALVES – O autor do artigo é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), onde coordena a Comissão de Magistratura de Família.
FAMÍLIA E CPC IMEDIATO
+ leia mais

Família e CPC imediato Por Jones Figueirêdo Alves. O Supremo Tribunal Federal (STF) ao reconhecer a existência de repercussão geral de questão constitucional na espécie e em sufragando que a fixação de pensão alimentícia em salários mínimos não viola a Constituição Federal (Tema 821) consolidou, ainda, o entendimento seguinte: “A questão discutida guarda íntima relação com a dignidade humana e com os direitos fundamentais, bem como com os princípios da paternidade e da maternidade responsáveis, do melhor interesse da criança e do adolescente e da solidariedade familiar”. (STF-Pleno - Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 842.157, Relator Min. Dias Toffoli, j. em 05.06.2015). Esse liame constitucional entre direitos fundamentais e relações de família no trato de questões relevantes e da dignidade dos interesses subjacentes, chama agora a urgente atenção para o artigo 1º do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16.03.2015). Ali está expresso: “Art. 1º. O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”. O que significa isto, afinal? É que não basta somente à magnitude da norma, observar que o recente texto codificado processual será sempre orientado a efetivar os direitos fundamentais, em sua aplicação e eficiência de resultados, no plano da garantia e tutela máxima dos direitos maiores. Segue-se de significativo relevo constatar, também, que o artigo 1º do CPC o vincula, de pronto, ao parágrafo 1º do artigo 5º da Constituição Federal. Mais precisamente: o dispositivo processual adquire a sua aplicação imediata, nada obstante esteja o novo Código de Processo Civil, de 16.03.2015, com sua vigência prevista após decorrido um ano da data de sua publicação oficial (art. 1.045), ou seja, em se achando na denominada fase de “vacatio legis”. O referido artigo 1º do CPC/2015 se conjuga, iniludivelmente, ao princípio da aplicabilidade instante e da plena eficácia dos direitos fundamentais encartado no parágrafo 1º do art. 5º da Constituição Federal (Título II, Capítulo I), ao prescrever a Lei Maior que: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata”. Essa disposição é, a todo rigor, conforme reconhece a jurisprudência, “uma norma-princípio, estabelecendo um mandato de otimização, uma determinação para que se confira a maior eficácia possível aos direitos fundamentais”. Entenda-se, assim, que “os direitos fundamentais, inclusive aqueles prestacionais, tem eficácia “tout court”, cabendo apenas, delimitar-se em que extensão” (STJ – REsp. nº 811.608-RS). Urge, portanto, identifica-los na jurisdição de família quando, então, o novo CPC se apresenta imediato. A tutela máxima da família tem, a propósito, escopo constitucional, diante do previsto no artigo 226 da Constituição Federal: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Nessa linha principiológica deve ser entendida a aplicação imediata do Código de Processo Civil quando o estatuto disciplina sobre as relações familiares, notadamente nos âmbitos da solidariedade familiar e da responsabilidade parental. Vejamos os exemplos: (i) no cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, as normas dos artigos 528 e seguintes do CPC/2015, disciplinando sobre a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos, ganham a sua aplicabilidade imediata quanto aos procedimentos e providências judiciais cabíveis. De efeito, já serão aplicáveis a citação especial, com contrafé diferenciada, nas ações de família (art. 695, parágrafo 1º), a cientificação obrigatória ao Ministério Público de abandono material pelo devedor inadimplente (art. 532) e o pronunciamento judicial da obrigação alimentar insatisfeita levado, de imediato, a protesto (art. 528, parágrafo 3º), dentre outras hipóteses; (ii) a mediação e a conciliação são institutos jurídicos que devem ser empreendidos, com todos os esforços, para a solução consensual das ações de família, com audiências em série de diversas sessões (artigos 694 e 696); (iii) em apresentando o processo discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista (art. 699). Mais ainda, por decisivo: o artigo 190 do novo CPC será aplicado, de logo, para a formação dos negócios jurídicos processuais sobre os direitos de família que admitam a autocomposição das partes, adequando-se estipulações próprias. Com o novo CPC imediato, ganha a família, em seus direitos fundamentais. JONES FIGUEIRÊDO ALVES – O autor do artigo é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), onde coordena a Comissão de Magistratura de Família.
PENSÃO ALIMENTÍCIA E COLAÇÃO: UMA CONCILIAÇÃO ENTRE IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS, A SOLIDARIEDADE FAMILIAR E O DIREITO SUCESSÓRIO
+ leia mais
OS AUTORES E A INTERNET
+ leia mais

Os autores e a internet Gustavo Tepedino. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. Advogado e consultor jurídico. Presidente do IBDCivil. Com a revolução tecnológica, o principal veículo de execução pública de músicas tornou-se a internet. Disponibiliza-se, por esse meio, formidável número de obras musicais. As tecnologias, contudo, não devem estimular a ilicitude e sacrificar os direitos autorais. Trata-se de direitos fundamentais dos autores, cujo respeito se associa à preservação da identidade cultural da sociedade. Na atualidade, o público vai se habituando à terminologia americana do streaming (transmissão de obras musicais e fonogramas via internet) e algumas de suas modalidades: o simulcasting (transmissão simultânea de programas em mais de um meio ou em várias versões), o webcasting (transmissão de sons e imagens) e o podcasting (publicação de arquivos, a possibilitar o download automático de conteúdo digital). Tal como na Era do Rádio, a composição musical transmitida pela internet não se altera, a despeito da diversidade dos mecanismos de difusão. Indaga-se se tal utilização depende de autorização do autor e se, no caso da internet, tratar-se-ia de execução pública em local de frequência coletiva, como previsto pelo artigo 68, parágrafos 2º e 3º da Lei 9.610/98. A resposta a essas indagações só pode ser afirmativa. No passado, discutiu-se a cobrança de direitos autorais nas retransmissões de programas idênticos em mais de um veículo (rádio e TV). A jurisprudência mostrou-se firme no sentido de que cada meio de difusão, por representar execução pública específica, propiciaria cobrança autônoma. A hipótese é análoga às transmissões simultâneas em múltiplos ambientes na internet, não havendo duplicidade indevida de cobrança (bis in idem) diante da (ampliação potencial de público decorrente da) proliferação de execuções. Por outro lado, o fato de que o acesso à internet possa ser efetuado por uma única pessoa em ambiente doméstico não descaracteriza o sítio público de frequência coletiva, que se projeta para número indeterminado de pessoas, de modo a legitimar a cobrança dos direitos autorais. Aliás, discutiu-se há alguns anos se tais direitos poderiam ser cobrados em motéis, hotéis ou ambientes desprovidos de público. Os juízes novamente asseguram a cobrança. Em igual modo, a audição por internauta em seu computador pessoal ou o compartilhamento da transmissão não serve de critério para a aplicação da lei: o fato gerador do direito autoral é a execução pública estabelecida com a transmissão para público indeterminado em local de frequência coletiva (internet). Diante de novos bens jurídicos, com estruturas inusitadas, o direito há de proteger a função por eles desempenhada. No caso dos direitos autorais, sua defesa deve constituir aspiração de toda a sociedade, em favor da criação artística. Eis um dos raros setores em que a produção nacional, motivo de justo orgulho para os brasileiros, prescinde de subsídio ou favor estatal. Basta que se respeitem os direitos dos autores.
O NOVO CPC E O DIREITO DE FAMÍLIA
+ leia mais
Estado de convivente
+ leia mais

Estado de convivente Por Jones Figueirêdo Alves. As pessoas que vivem em união estável, sejam elas solteiras, separadas de fato ou judicialmente, viúvas ou, ainda, divorciadas, guardam o seu estado civil anterior; ou seja, a entidade familiar do companheirismo não tem sido entendida como um novo estado civil. Essa condição, todavia, tem o pressuposto lógico de um novo estado civil, a saber tratar-se de “uma qualidade de pessoa” condizente com suas atuais relações de união, de onde se extraem, por ditado da própria lei, direitos e deveres. Nessa toada, tem-se, de logo, para fins de obrigações recíprocas, o que preconiza o artigo 1.724 do Código Civil, segundo o qual “as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”. Com efeito, referidas relações que conferem direitos e deveres, faz exsurgir a concepção própria, para os fins legais, de um estado civil específico. Mais ainda: o direito sucessório, a seu turno, demonstra o convivente com o atributo próprio de um estado civil, ao reconhece-lo participante da sucessão do outro, nas condições que estabelece (art. 1.790, Código Civil), deferindo-lhe a administração sucessiva da herança, até quando o compromisso do inventariante, (art. 1,797, I, CC), com tratamento legal similar ao do cônjuge. Para além de o direito sucessório definir a sua concorrência na herança, o companheiro também adquire direitos patrimoniais, a saber do regime de comunhão parcial de bens, no que couber (art. 1.725, CC), certo que outro regime poderá ser instituído, por contrato escrito. Demais disso, a realidade desse estado civil recomenda que, em escrituras públicas de compra e venda, o vendedor declare, sob as penas da lei, não se achar em união estável com terceiro, em resguardo ao comprador como terceiro de boa-fé. De efeito, a proteção jurídica dos conviventes sob união estável, como entidade familiar, surge visível no novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015, de 16 de março) ao indicar outras exigências legais em proveito deles, mencionando-os ao longo da codificação. A comunhão de vida e de interesses (compartilhamento essencial), a satisfação do amor recíproco na ínsita ideia de uma família constituída, sob a égide da “affectio maritalis” já íntrinseca nas núpcias romanas, equiparam, em substancia, o companheirismo ao casamento. No ponto, a união estável, sob os parâmetros do artigo 1.723 do Código Civil objetivamente será, mais ainda, um “casamento de fato”. O novo texto do CPC indica, nessa linha, avanços significativos. Agora, o parágrafo 3º do art. 73 do CPC/2015 exige que o companheiro necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário (artigo 1.647, II, CC). Também a confissão do companheiro não valerá sem a do outro (artigo 391, parágrafo único, CPC/2015). Assim, a necessidade de vênia do(a) companheiro(a) para as ações reais imobiliárias, significa, segundo Flávio Tartuce, um novo instituto jurídico, o da “outorga convivencial”, equipotente ao da “outorga conjugal (art. 1.647, II, CC) Mas não é só. Tem-se por certo, que para a validade de determinados negócios jurídicos, a necessidade de “outorga convivencial” afigura-se idêntica, aos atos de alienação de bens imóveis ou de gravames de ônus real sobre eles (art. 1.647, I, CV). Impõe-se, à sua falta, a anulabilidade deles (art. 1.649, CC). Em outra latitude, o direito a alimentos do companheiro tem sido consagrado sem discrepâncias, a tanto valendo referir a um iniludível estado civil. Sergio Gischkow Pereira (2007) bem o demonstra, doutrinando: Quem era viúvo, por exemplo, e estabeleceu convivência com outrem, como se casado fosse, deixa de ser viúvo e passa a ser companheiro. Terminada a união de fato, volta a ser viúvo, já que não é nominada a condição de ex-companheiro. A jurisprudência constrói idêntico entendimento: “A existência de união estável implica alteração do estado civil, pois esta figura jurídica, ao lado do casamento, é constitucionalmente considerada uma entidade familiar protegida pelo Estado” (TJRS – 7ª Câmara Cível - Apelação Cível n° 70010045045, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos). Suficiente observar que o permissivo da adição do patronímico do companheiro no registro civil torna inconteste a ocorrência de um estado civil de companheiro. Projeto de Lei nº 1773/2003 na Câmara Federal, dispondo sobre o estado civil dos companheiros na união estável, alterando o Código Civil, e que tramitou por mais de dez anos, foi agora desarquivado (19.02.2015). Fica agora ao legislador dizer, com exatidão, que o estado de convivente é um estado civil, na dignidade de ser um direito de personalidade reconhecido ao companheiro. JONES FIGUEIRÊDO ALVES – O autor do artigo é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), onde coordena a Comissão de Magistratura de Família.

A PHP Error was encountered