MÔNICA BÉRGAMO E A PROVA DO ESFORÇO COMUM. PARTE 1
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Mônica Bergamo e a Prova do Esforço Comum - Parte 1
Por José Fernando Simão. Professor Associado do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP. Advogado e consultor jurídico.
Publicado no Jornal Carta Forense.
Recentemente, a famosa colunista de um dos maiores jornais do país, a Folha de São Paulo, deu uma notícia que causou furor no mundo jurídico. Mônica Bergamo, em 1 de setembro de 2015, assim afirmou:
“O STJ (Superior Tribunal de Justiça) decidiu que a partilha do patrimônio de casal que vive em união estável não é mais automática. Agora, cada convivente tem que provar que contribuiu “com dinheiro ou esforço” para a aquisição dos bens”.
A frase solta e descomprometida gerou muita controvérsia. Meu amigo e colega, Professor Flávio Tartuce, chegou e enviar e-mail à colunista para indicar que a informação continha equívocos.
A questão da partilha de bens na união estável foi por mim tratada em longo artigo que produzi para a obra em homenagem ao Professor Álvaro Villaça Azevedo publicada pela Editora Atlas.
Algumas notas históricas são necessárias para a compreensão do tema.
I – Do concubinato à união estável: da inexistência de direito aos concubinos ao condomínio (1996).
O Código Civil de 1916 admitia um único modelo familiar, qual seja, a família legítima advinda do casamento. A concubina, como a amante do homem casado, quando mecionada em dispositivos legais, não tinha quaisquer direitos ou, ao contrário, a lei vedava que bens lhe fossem transmitidos (doações ou herança).[1]
Desta forma, não se reconhecia a possibilidade de uma pessoa solteira viver com outra, também solteira, e que tal união contasse com proteção jurídica. Ademais, conceder direito às famílias ditas ilegítimas seria desprestigiar a instituição do casamento.
A noção de moral e de direito acabavam por se misturar. Assim, negavam-se direitos aos concubinos sob o fundamento de se tratar de um ato imoral que não pode ser protegido nem dele decorrer vantagens (RT 165/694).
Depois de um longo e persistente esforço da doutrina em criar a categoria do concubinato puro (pessoas não impedidas de se casar) e sua distinção quanto ao concubinato impuro (pessoas impedidas de se casar)
Assim, a doutrina e jurisprudência passaram a admitir direitos pessoais e patrimoniais ao concubinos, desde que se tratasse de concubinato puro. Gradativamente, abandona-se a nomenclatura concubino (sendo o concubinato puro) e adotam-se os termos convivente ou companheiro[2]. Nas decisões mais antigas, o termo concubino ainda é utilizado, mas este é abandonado nas decisões mais recentes[3].
Um dos primeiros e importantes passos de proteção da companheira (e não falamos dos companheiros, pois, à época, era a mulher que ingressava em juízo pleiteando direitos), foi a admissão de uma indenização pelos anos de serviços prestados. Nesse sentido:
“É justa a reparação dada à mulher, que não pede salários como amásia, mas sim pelos serviços caseiros.” (RT 181/290).
Pode parecer aviltante o conteúdo indenizatório destas decisões, mas, na realidade, representam um enorme avanço, já que, antes disso, a companheira terminava uma relação duradoura (muitas vezes de uma vida), sem qualquer direito ou amparo patrimonial[4].
Curioso o teor das decisões que assim afirmavam:
“Embora a mancebia constitua união ilegítima, nada impede reclame qualquer deles, do outro, a retribuição por serviços estranhos à relação concubinária” (RT 260/427).
Na realidade, pelo texto do julgado, percebe-se a preocupação em se esclarecer que a retribuição não englobava os préstimos sexuais (serviços estranhos à relação concubinária), sob pena de se admitir algo semelhante à prostituição.
A vantagem destas decisões é que, no sistema do Código Civil de 1916, a prescrição era vintenária (art. 177, caput), e, assim, sendo a união longa, a companheira poderia cobrar a indenização por até 20 anos, obtendo um valor substancial ao fim da ruptura.
Até meados da década de 1980 eram, freqüentes as decisões nesse sentido.
Entretanto, a solução não era suficiente. Isso porque, a companheira recebia indenização, mas não tinha qualquer participação sobre o patrimônio adquirido, no mais das vezes, pelo companheiro e registrado em seu nome (no caso de imóveis, por exemplo).
A solução para a questão, ou, pelo menos, seu encaminhamento se dá com a Súmula 380 do STF, que data de 3 de abril de 1964:
“Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos[5], é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
A Súmula é fruto de intenso trabalho doutrinário e jurisprudencial pelo qual se reconheceu a possibilidade de a companheira participar do patrimônio adquirido pelo outro companheiro em decorrência do esforço comum. Reconhece-se, assim, uma sociedade de fato entre companheiros.
O princípio basilar desta orientação é a vedação ao enriquecimento sem causa. Cabe então indagarmos: como compreender a noção de “esforço comum” que gera a sociedade de fato?
A interpretação da expressão, à época da edição da Súmula, é que esforço comum significava efetiva participação de ambos os companheiros na construção de um patrimônio. Haveria verdadeira affectio societatis. Assim, o simples concubinato não gerava efeitos patrimoniais, sendo necessária a prova da sociedade de fato.
E se a companheira trabalhou no lar cuidando da família, mas não teve contribuição econômica na aquisição dos bens? A conclusão que se chegava era que não havia o esforço comum e, portanto, inexistente a sociedade de fato:
“Se os bens foram adquiridos na constância do concubinato com esforço comum, deve a concubina receber a metade, como decorrência de uma sociedade de fato que realmente existiu; no caso, todavia, de não ter a companheira senão zelado pela casa, os serviços devem ser pagos.” (RT 210/217)
Explica o Prof. Álvaro Villaça Azevedo que, malgrado essa torrencial jurisprudência, entendia-se, muito antes da Constituição Federal de 1988, que, existindo concubinato puro, bastava a convivência concubinária para que se admitisse o condomínio, nascido do esforço comum, “pois não se uniram eles sob mera sociedade de fato, em qualquer empresa, mas com o intuito de constituírem família”[6] (2002:211).
Para finalizarmos a questão, deve-se frisar que sociedade de fato não gera, como efeito necessário, a partilha dos bens em 50% para cada companheiro. Assim, provado que o companheiro contribuiu economicamente mais que a companheira, a partilha será feita em percentual desigual.
“Assim como nas sociedades comerciais, variável pode ser a cota dos sócios, nas sociedades de fato os haveres de cada sócio podem ser desiguais” (RT 552/184).
Em resumo, ainda que a indenização por serviços prestados fosse substancialmente melhor que a negativa de direitos, ainda que a partilha do patrimônio, mediante prova do esforço comum, fosse melhor que a indenização por serviços prestados, percebe-se a insuficiência de tratamento no tocante aos efeitos patrimoniais da união estável.
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[1]. “Art.248. A mulher casada pode livremente:
IV - Reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo marido à concubina (art. 1.177).”
“Art. 1.177. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até 2 (dois) anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (arts. 178, § 7°, VI, e 248, IV).
Art. 1.719. Não podem também ser nomeados herdeiros, nem legatários:
III- a concubina do testador casado”.
[2]. Etimologicamente, companheiro deriva de cum panem, ou seja, com o pão. Os companheiros dividem alegrias e tristezas e assim, simbolicamente, dividem o pão.
[3]. No presente texto, já utilizaremos companheiros para o concubinato puro. Frisamos que, após 1988, inclusive, que não se pode mais utilizar o termo concubino para as pessoas que formam família por meio de união estável.
[4]. Não nos esqueçamos que o direito a alimentos entre os companheiros só foi pacificamente admitido no Brasil a partir de 1994, com a edição da lei 8.971/94. A lei só entrou em vigor no início 2005.
[5]. Concubinos que conviviam em concubinato puro, ou seja, os companheiros, na atual linguagem.
[6]. Realmente, os escritos do Prof. Álvaro Villaça Azevedo nesse sentido datam do início da década de 1980.
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