PEREMPÇÃO. ARQUIVAMENTOS SUCESSIVOS. IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DE NOVO AJUIZAMENTO DE DEMANDA TRABALHISTA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO
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Perempção – Arquivamentos Sucessivos – Impossibilidade Temporária de Novo Ajuizamento de Demanda Trabalhista – Interrupção da Prescrição
Paulo Sérgio Basílio
Advogado; Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho; Professor.
RESUMO: Verificação da aplicação da perempção inserta no Código Civil, com a punição prevista nos artigos 731 e 732, ambos da CLT. Possíveis efeitos de sucessivas interrupções da prescrição e a contagem do lapso prescricional. Aplicação do artigo 202, do Código Civil no processo do Trabalho.
PALAVRAS-CHAVE: Perempção; Interrupção da prescrição.
SUMÁRIO: 1 Objeto; 2 Aplicação Prática; 3 Conceitos e Definições Enciclopédicas; 3.1 Visão dos Processualistas sobre Perempção, Prescrição e Penalidade Celetista; 4 Legislação Processual Civil; 4.1 Legislação Celetista; 5 Perempção e Penalidade Prevista nos Artigos 731 e 732, da CLT, São Idênticas? A Primeira se Aplica no Processo do Trabalho?; 5.1 Natureza Jurídica Processual do Arquivamento da Reclamação Trabalhista; 5.2 Da Não Aplicação do Artigo 202, Caput, do Código Civil na Justiça do Trabalho; 6 Reflexos da Sanção Celetista na Pescrição; 7 Conclusão.
1 Objeto
Visa o presente trabalho verificar: (a) possível aplicação do instituto da perempção, prevista no CPC, no processo do Trabalho; (b) os efeitos e conseqüências da penalidade ou sanção prevista nos artigos 731 e 732, da CLT; e (c) as possíveis influências das hipóteses (a) e (b) no andamento do processo e na prescrição trabalhista.
2 Aplicação Prática
O Estudo ora proposto teve como ponto de partida o caso concreto abaixo:
Um Reclamante ajuizou em face de um mesmo Reclamado, uma reclamação trabalhista. Sucedeu que, deixou de comparecer à audiência marcada, o que acarretou o seu arquivamento, no caso, a extinção do processo sem resolução de mérito. Logo após, ajuizou segunda demanda. E, igualmente, foi arquivada por sua ausência. O Autor, perseverante, ajuizou nova ação trabalhista, agora, a terceira.
Na elaboração da defesa desta terceira demanda, a idéia que primeiramente nos veio à mente foi argüir preliminar de perempção, ou melhor, a erroneamente assim nomeada, como será melhor analisado adiante.
Mas, analisando mais atentamente, verificamos que o Obreiro, espontaneamente, havia respeitado o prazo de 06 (seis) meses entre o segundo arquivamento e o ajuizamento da terceira ação, não se aplicando a penalidade ou sanção, prevista nos artigos 731 e 732 da CLT, em decorrência de dois arquivamentos seguidos da mesma demanda, que impossibilita o ajuizamento da demanda antes do mencionado lapso de 06 (seis) meses 1.
Dissemos que a denominação de preliminar de perempção é errônea porque este instituto, advindo do direito processual, é pena aplicada ao Autor que der causa à extinção do processo por três vezes, em razão de ter abandonado a causa por mais de 30 dias (art. 267, III, c.c. o parágrafo único do artigo 268, do CPC) 2; que não se confunde com a sobredita punição trabalhista, que só obsta, temporariamente, o ajuizamento de idêntica demanda.
Passada a questão preâmbular, tomou-nos de assalto a seguinte questão: se o Autor não comparecer, novamente, à audiência, possibilitando o arquivamento do terceiro processo, qual(is) a(s) conseqüência(s)?
As possíveis respostas aventadas foram:
(a) dar-se-á a perempção do processo civil;
(b) o reclamante poderia entrar com outra ação, logo na seqüência, podendo, ainda, deixar arquivar mais uma vez, agora, pela quarta vez, para só então, sofrer, novamente, a penalidade de não poder ajuizar ação, prevista nos artigos 731 e 732, ambos da CLT, e, assim, sucessiva e indefinitivamente;
(c) a prescrição, de qualquer forma, estaria interrompida;
(d) a prescrição estaria interrompida, mas se faz necessário acrescentar, no lapso temporal de contagem da prescrição, os períodos de 06 (seis) meses sofridos como penalidade, a cada dois arquivamentos seguidos que o Reclamante der causa; e/ou
(e) o início da contagem retroativa da prescrição qüinqüenal teria por termo o ato único ou último do processo.
Tentaremos, a seguir, verificar, dentre as soluções acima arroladas, a(s) mais viável(is) e consentânea(s) com o direito positivo, com a doutrina e a jurisprudência. Para tanto, deveremos, previamente, tentar entender os institutos da perempção prevista no CPC e da pena ou sanção prevista na CLT, que, apesar de similares entre si, são diversos, já que ambos têm natureza jurídica diferentes. E, por fim, suas eventuais influências na prescrição trabalhista.
A fim de dar cabo a esta tarefa, vamos nos valer dos dicionaristas e dos tratadistas, que há muito já estudaram e sistematizaram estes institutos.
3 Conceitos e Definições Enciclopédicas
Valer-nos-emos, nesta parte do trabalho, da excelente pesquisa, do não menos brilhante advogado publicista Ivan Barbosa Rigolin, que em seu artigo "A Revisivilidade do Ato Administrativo Não é Um Poder Limitado no Tempo", constante na internet, no endereço www.aopesp.org.br/artigos/Dr.Ivan_2003%2088.doc, acessado em 02/03/2008.
"Não seremos nós que os definiremos (os institutos da perempção e da prescrição), eis que já são e estão muito bem definidos na melhor doutrina civilista há décadas no Brasil – e alhures há séculos.
De Plácido e Silva assim cuida de perempção (...) em dado momento citando Venzi, como por sua vez citado por Miranda Valverde:
Perempção: "(...) Mas, no sentido técnico do Direito, perempção tem conceito próprio, embora resulte na extinção ou na morte de um direito. E, assim, exprime propriamente o aniquilamento ou a extinção, relativamente ao direito para praticar um ato processual ou continuar o processo, quando, dentro de um prazo definido e definitivo, não se exercita o direito de agir ou não se pratica o ato.
Está sim integrada no sentido genérico de perecimento. E se assemelha à prescrição e à decadência, pelos resultados jurídicos que dela decorrem, isto é, a extinção de um direito, antes assegurado ao litigante. A perempção, porém, ocorre sempre dentro do processo, quando no prazo assinado não se praticou o ato, ou, dentro de um certo prazo, não se fez o que era para fazer.
Em certos casos, pode significar a prescrição, porque dela pode resultar a perda de um direito. Mas, dela se difere, como acentuamos, porque se aplica exclusivamente ao processo. Da decadência, também, se diferencia, desde que esta se refira à extinção do processo pela falta do respectivo exercício dentro de um prazo prefixado, enquanto a perempção tanto pode referir-se à extinção da ação, como somente à perda do direito de exercício de um ato, que pertence ou faz parte do processo, sem que este se paralise ou se aniquile, por inteiro. (...) (in Vocabulário jurídico, ed. Forense, 18ª edição, Rio de Janeiro, 2001, respectivamente às pp. 602, 628 e 241).
E Pedro Nunes em seu não menos prestigiado léxico assim trata a prescrição:
"Prescrição: Maneira pela qual e sob as condições que a lei estabelece, alguém adquire um direito ou se libera de uma obrigação em conseqüência da inércia ou negligência do sujeito ativo desta ou daquela durante determinado lapso de tempo. Comumente é confundida com a decadência.
A prescrição diz-se: a) aquisitiva – o modo derivado de aquisição da coisa ou de direito, em virtude da posse continuada pelo lapso de tempo e sob as condições que a lei estabelece. O mesmo que prescrição positiva, ou usucapião; b) extintiva – a perda do direito subjetivo ou da faculdade de alegar, por não ter sido utilizado ou exercitado, ou caducidade da obrigação não exigida, durante o espaço de tempo que a lei estabelece sob essa cominação. O mesmo que prescrição libertária, liberatória ou negativa". (...) (in Dicionário de tecnologia jurídica, 12ª ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1990, respectivamente às pp. 676 e 141)."
Para aqueles que tiverem desejo ou necessidade de aprofundamento dos temas acima, sugerimos a leitura do ótimo artigo de lavra do eminente advogado trabalhista Jorge Pinheiro Castelo, intitulado "Prescrição, Decadência, Preclusão e Perempção. Uma Distinção Necessária", encartado no livro "A Prescrição nas Relações de Trabalho, LTr, Agosto/2007, págs. 40/47.
Por derradeiro, trazemos à apreciação, o conceito da sanção prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, extraído dos comentários aos anteditos preceptivos, de lavra da eminente doutrinadora Claudete Terezinha T. Queiroz, encartado no Livro "CLT Interpretada, Artigo por Artigo, Parágrafo por Parágrafo, Editora Manole, 2007, pág. 690, tendo como Organizador Costa Machado e como Coordenador Domingos Sávio Zainaghi": "A sanção prevista no artigo em epígrafe (art. 732, da CLT) também tem índole processual. Destina-se a apenar o reclamante que, por sua negligência, dá causa ao arquivamento do processo – rectius, extinção sem julgamento de mérito – por ausentar-se na audiência por duas vezes e de forma consecutiva. Por obstar o ajuizamento de nova ação, há quem identifique tal penalidade com o instituto da perempção do direito processual civil. Contudo, com ele não se confunde, pois o autor no processo do trabalho poderá renovar a sua reclamação após seis meses, de modo que não há a mesma natureza jurídica definitiva que há na perempção (art. 268, parágrafo único, do CPC)."
3.1 Visão dos Processualistas sobre Perempção, Penalidade Celetista e Prescrição
Depois das excelentes sistematizações e conceituações supra, podemos passar à apreciação dos institutos da perempção e da penalidade (ou sanção) celetista, sob a ótica dos autores processualistas, o que nos possibilitará, na seqüência, a verificação e constatação de suas aproximações, de suas diferenciações e, por fim, quais as conseqüências na esfera trabalhista.
Iniciemos a análise da doutrina com o magistério de Moacyr Amaral Santos: "Perempção é a denominação que se dá ao efeito de um dos casos de extinção do processo (Cód. Cit.. art. 268, parágrafo único), sobre o qual falaremos logo mais, ao tratar dos efeitos da extinção do processo.
Mais adiante, o referido autor complementa, ensinando que: "Se o autor der causa a três extinções do processo, com esse fundamento, ficará perempto I o direito de demandar o réu sobre o mesmo objeto (Cód. Cit., art. 268, parágrafo único). Quer dizer que da ocorrência de três extinções do processo, com o dito fundamento, resultará a perempção, ou melhor, a perempção da ação. Assim dispõe o art. 268, parágrafo único, do referido Código: ‘Se der causa por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no nº III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto..’ Mas, no caso de perempção, o que perime é o direito de demandar sobre o mesmo objeto. Não obstante, permanece a pretensão do autor, com a condição de não poder exigi-la pelo exercício do direito de ação. Por isso que não perime a pretensão do autor, ou seja, o seu direito material ser-lhe-á lícito deduzi-lo, como réu, em defesa, em caso de ser demandado. É o que dispõe o mencionado parágrafo único do art. 268, in fine: ‘...ficando-lhe (ao autor) ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.’." (In, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2º Volume, Saraiva, 1989, págs.101 e 106. (Destaques do original).
Neste passo, não se pode deixar de citar Machado Costa eminente advogado e professor da Universidade de São Paulo, que, discorrendo sobre a perempção aduziu: "O fenômeno da perempção identifica-se com a morte da ação decorrente do fato de ter havido três extinções de processo iguais por abandono (sobre o assunto, examinem-se os arts. 267, III, e 268, parágrafo único, e respectivas notas). O fenômeno corresponde, pois, evidentemente, a uma objeção peremptória, uma vez que o seu reconhecimento gerará a extinção do quarto processo (art. 267, V)."In, CPC, Interpretado e Anotado, Artigo por Artigo, Parágrafo por Parágrafo. Editora Manole, 2006, pág. 676. (Destacamos).
Oportuno trazer a liça, outrossim, os escólios do Prof. Ísis de Almeida, ao examinar a matéria o instituto da perempção, já comparando-o com a pena ou sanção da CLT, opinando pela não aplicação do primeiro na CLT, litteris: "Perempção - É a pena que sofre o autor que deu causa à extinção do processo por três vezes, em razão de ter abandonado a causa por mais de trinta dias, omitindo-se na prática de atos ou na promoção de diligências que lhe competiam. Perde o direito de ação contra o réu, com o mesmo objeto, embora lhe fique ressalvada a possibilidade de alegar o seu direito, em defesa (arts. 267, V, e 268, parágrafo único, do CPC). No processo trabalhista, essa disposição é inaplicável, pois a CLT não é omissa ao apenar o reclamante em situação semelhante. Há, na verdade, uma espécie de ‘perempção temporária’, pois ele perde o direito de ação, mas apenas por 6 meses, conforme dispõe o art. 731, c.c. o art. 732 da CLT. Se o autor der causa ao arquivamento de duas reclamações consecutivas - arquivamento em razão de seu não-comparecimento à audiência inaugural, salvo o disposto no § 2º do art. 843 da CLT -, fica impedido de ajuizar uma terceira reclamação contra o mesmo reclamado, durante o prazo de 6 meses, que se conta a partir da data do arquivamento da segunda reclamação.
A inaplicabilidade, portanto, do dispositivo do processo civil justifica-se não só com o fato de não-omissão da CLT, como porque uma norma penal não deve ser aplicada por analogia ou extensivamente." (in Manual do Direito Processual do Trabalho, 2º Vol., 9ª ed., atual. e ampl. - São Paulo: LTr, 1998, p. 63).
Vale ressaltar que a sanção ou penalidade prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, na jurisprudência, vem descrita ou nominada por diversos nomes, como por exemplo: perempção de instância 3, perempção trabalhista 4, perempção temporária 5, entre outras. Esta mesma multiplicidade é encontrada na doutrina.
O grande processualista Moacyr Amaral Santos, na página 108, da mesma obra citada, agora em relação à prescrição, assevera que: "A prescrição é a extinção da ação. Esta não foi proposta a tempo de ser conhecida e, assim, o direito deixou de ser exigível por via de ação. A prescrição pressupõe um direito que, embora nascido e efetivo, não foi exigido, em caso de sua violação, por via judicial, isto é, por ação que lhe correspondesse, em tempo oportuno. O interessado na afirmação do direito não promoveu a ação dentro do tempo que a lei lhe assina. Também se trata de exceção de direito material que, em princípio, deve ser alegada pelo réu 6."
A prescrição, tanto no âmbito processual civil, quanto no trabalhista, admite seja interrompida o seu curso 7. O fundamento legal é o caput do artigo 219, do CPC, aplicável, em ambos os sistemas anteditos, por força do dispositivo Celetista encartado no artigo 769, da CLT. Cumpre ressaltar que a eminente Juíza e doutrinadora mineira Alice Monteiro de Barros, no seu festejado livro "Curso de Direito do Trabalho", LTr, 2ª Edição, pág. 990, entende que: "Finalmente, a perempção não se confunde com a prescrição e caracteriza-se pela perda do direito de ação, por negligência de seu titular na prática de atos processuais. No processo do trabalho citamos como exemplo os art. 731 e 732 da CLT e, no CPC, os art. 267, III, e 268."
4 Legislação Processual Civil
Para maior clareza, vale a pena trazer à colação o texto de lei onde se inserem os institutos acima mencionados:
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei 5.925, de 1973)
§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.(Redação dada pela Lei 8.952, de 1994)
§ 2º Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. (Redação dada pela Lei 8.952, de 1994)
§ 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.(Redação dada pela Lei 8.952, de 1994)
§ 4º Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição. (Redação dada pela Lei 5.925, de 1973)
§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei 11.280, de 2006)
§ 6º Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento. (Redação dada pela Lei 5.925, de 1973)
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.
Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no nº III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
4.1 Legislação Celetista
A CLT, no Capítulo VII – DAS PENALIDADES – Seção III, DE OUTRAS PENALIDADES, estabelece, em seus artigos 731 e 732, uma penalidade, que muitos tratadistas a tem como sendo figura análoga à perempção do processo civil, enquanto outros, vêem distinções entre eles, e, ainda, outros que entendem como iguais as duas espécies.
Vejamos, primeiramente, os artigos da Consolidação e, depois, os seguidores de cada um dos entendimentos mencionados:
Art. 731 - Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.
Art. 732 - Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844.
Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
Art. 786 - A reclamação verbal será distribuída antes de sua redução a termo.
Parágrafo único - Distribuída a reclamação verbal, o reclamante deverá, salvo motivo de força maior, apresentar-se no prazo de 5 (cinco) dias, ao cartório ou à secretaria, para reduzi-la a termo, sob a pena estabelecida no art. 731.
Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.
Parágrafo único - Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência.
5 Perempção e Penalidade Prevista nos Artigos 731 e 732, da CLT, São Idênticas? A Primeira se Aplica no Processo do Trabalho?
Dependendo da conclusão ou solução às indagações supra, ter-se-á um marco, um divisor de águas, para se saber da aplicabilidade do instituto da perempção e seus efeitos na prescrição, em comparação a penalidade ou sanção prevista nos artigos 731 e 732, da CLT.
Inicialmente, entendemos que os institutos são diversos e distintos. Senão, vejamos:
A perempção acarreta a perda do direito de ação, impedindo a propositura da quarta demanda, só restando ao Autor o direito material, que pode ser defendido em defesa. O Réu, na contestação deverá arguir este fato em objeção processual (art. 301, IV, do CPC), que, acolhida, resulta na extinção do processo sem resolução de mérito 8. Mas, não obstante esta modalidade de resolução em regra permitir novo ajuizamento, esta hipótese é expressamente ressalvada no artigo 268, caput, do CPC, impossibilitando a propositura de nova ação 9.
Já a penalidade ou a sanção prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, acarreta a impossibilidade de ajuizamento de demanda em face da mesma Reclamada e com idênticos pedidos, pelo prazo de 06 (seis) meses. Aqui, não há perda do direito. Não há a impossibilidade de ajuizar o quarto processo. Ademais disso, aqui, processualmente, o Reclamado, em defesa, deverá argüir preliminar de carência de ação, tendo em vista a falta de uma das condições da ação, na modalidade falta de interesse processual, pela inadequação processual, que, se acolhida, acarreta a decretação da carência da ação (art. 301, X, do CPC), com a conseqüente extinção do processo, sem resolução de mérito 10. Não há impossibilidade de o Reclamante ajuizar nova demanda, agora, observando o prazo de quarentena.
Respondida negativamente à primeira indagação, passaremos, a verificar se a perempção se aplica no direito processual do trabalho. De logo, informamos que o nosso entendimento é pela não aplicação deste instituto forâneo na seara processual laboral. As respostas às duas indagações supra, foram baseadas na pesquisa da doutrina, como veremos abaixo, sem olvidar dos outros posicionamentos em sentidos diversos, trazidos para cotejo dialético e lealdade doutrinária:
Adotando o entendimento da não aplicação da perempção no processo do trabalho, colhemos, na doutrina, entendimento de Gláucia Gomes Vergara Lopes e Christovão Piragibe Toste Malta, que no opúsculo "Cadernos de Direito Processual do Trabalho", volume 05, LTr, 2001, págs. 27/28, que assim justificam o posicionamento escolhido:
"302.2. Ausência do autor. A ausência do autor também gera efeitos diferentes considerando-se o estado do processo.
Se o Autor não comparece à audiência inicial, arquiva-se a reclamação por ele proposta na forma do art. 844, caput, da CLT.
Esse arquivamento, tecnicamente, corresponde à extinção do processo sem julgamento do mérito 11 do pedido inicial. O arquivamento dá-se por sentença proferida pelo juiz, sendo cabível recurso ordinário.
Se o reclamante der causa a dois arquivamentos seguidos será punido na forma do art. 732 da CLT, que determina a impossibilidade de propositura da terceira reclamação em prazo inferior a seis meses. Esse prazo começa a fluir da data do segundo arquivamento.
Alguns estudiosos entendem que esta pena deva ser aplicada mesmo no caso de reclamações, pedidos e réus diferentes. Prevalece, contudo, o entendimento de que as ações devam ser idênticas e módicas em face do mesmo réu.
Esta penalidade é bem mais branda que aquela prevista no parágrafo único do art. 268 do CPC que estatui:
Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no nº III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
O inciso III do art. 267 trata da hipótese de extinção do processo em virtude do abandono da causa por mais de 30 dias.
Esta hipótese de perempção não é aplicável ao processo do trabalho." (Destaques contidos no original).
Colaciona-se, ainda, em apoio à não aplicação da perempção no processo do trabalho, entendimento de Ísis de Almeida, inserto no livro "Curso de Direito Processual do Trabalho", de Amauri Mascaro do Nascimento, Saraiva, 14ª Edição, 1993, pág. 66: "Princípio da preclusão e perempção, sendo preclusão a perda da faculdade de praticar ato pela transposição de um momento processual e perempção a extinção do direito de praticar um ato processual ou de prosseguir com o processo, quando, dentro de certo tempo ou de certa fase, não se exercita esse direito de agir, seja por iniciativa própria, seja pela provocação de ação (ou omissão) da parte contrária, ou ainda por determinação do juiz ou de disposição legal, reconhecendo, no entanto, nos art. 731 e 732 da CLT mera perda temporária do direito de propor reclamação, mas não hipótese de perempção."
Outros doutrinadores entendem que a perempção aplica-se no processo do trabalho. De fato, não obstante afirmar que o instituto da perempção não se confunde com a penalidade prevista na CLT, Sérgio Pinto Martins, in Comentários à CLT, pág. 720, entende possível a aplicação daquele instituto na seara do processo do trabalho, em razão da omissão da norma trabalhista no particular. Vejamos suas palavras: Os artigos 731 e 732 da CLT não se confundem com a perempção, pois as regras daqueles artigos são temporárias, não definitivas. Há omissão na CLT quanto à perempção, sendo o caso de se aplicar o CPC (art. 769 da CLT).
Idêntico parece ser o pensamento de Francisco Antonio de Oliveira, in O Processo na Justiça do Trabalho, RT, 1990, pág. 283, quando expõe que: "Perempção – Impede a repetição da demanda ao autor que por três vezes deu causa à extinção do processo sem o julgamento do mérito (art. 267, III, do CPC). Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no nº III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito (art. 268, parágrafo único, do CPC). Na Justiça do Trabalho aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-la tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de seis meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho (art. 731 da CLT). Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por duas vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844 (art. 732 da CLT). Em havendo o terceiro arquivamento ou se a parte der causa a extinção do processo (arts. 267, III, e 268, parágrafo único, ambos do CPC) sem o julgamento do mérito, configurar-se-á a perempção." (destaques do original).
Em um terceiro sentido, entendendo que perempção do processo civil e a penalidade da CLT, são idênticas, temos o escólio de Alcides de Mendonça Lima, que no seu Livro "Processo Civil no Processo Trabalhista", LTr, 2ª Edição, 1986, pág. 21, ensina: "O ‘arquivamento’, referido no art. 844, da CLT, por ausência do reclamante à audiência, corresponde, no sistema do Código de 1939, à antiga ‘absolvição de instância do réu’ (art. 266, I). No atual, porém, a situação não tem similar tão drástico como anteriormente, pois nem caso é de extinção do processo sem julgamento do mérito, de vez que a audiência poderá prosseguir, apenas com a dispensa da prova requerida ‘pela parte cujo advogado não compareceu’ (art.453, § 2º). O ‘arquivamento’, porém, configura caso de ‘extinção de processo sem julgamento do mérito’, conforme os art. 267 e 268, do CPC, mas sem que, em qualquer desses, conste aquele motivo para o juiz proferir sua sentença. Em substância, as duas espécies são iguais 12." (destacamos).
5.1 Natureza Jurídica Processual do Arquivamento da Reclamação Trabalhista
O artigo 844, caput, da CLT dispõe que: "o não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato."
Assim, temos que, para uma mesma situação - não comparecimento à audiência designada -, poderemos ter duas conseqüências distintas, dependendo se a omissão se deu por parte do Reclamante ou do Reclamado.
Se do Autor da demanda, a conseqüência é mais branda, só implicará no arquivamento da ação trabalhista. No entanto, se a ausência for patronal, a conseqüência é dúplice: importará em revelia (que é a ausência de defesa), além de sofre os seus efeitos, no caso, sofrer a pena de confissão (confissão ficta), quando então, em regra e em relação às matérias fáticas, serão consideradas verdadeiras, tornando-se desnecessária a produção de prova em relação aos fatos articulados na petição inicial 13.
Como neste trabalho o objeto está mais centrado no primeiro caso - arquivamento em razão do não comparecimento do Reclamante -, não teceremos maiores comentários sobre as conseqüências da ausência do Reclamado, que não é o arquivamento.
Marcelo Ricardo Grünwald, em sua recente dissertação de Mestrado na PUC/SP, posteriormente transformada no livro "As Provas de Audiências do Dissídio Individual do Trabalho", LTr, Novembro/2007, págs. 96/97, depois explicar que havendo adiamento da audiência por qualquer motivo (p. ex: para a realização de perícia e ausência de testemunha convidada), elucida-nos que após a apresentação da contestação, a ausência do Reclamante, nesta próxima audiência (de instrução ou de prosseguimento), não implicará o arquivamento da Reclamação Trabalhista. Logo, o Autor não pode se ausentar a qualquer momento, a seu bel-prazer, sem sofrer quaisquer sanções ou penalidades. Para melhor entendimento, releva transcrever o posicionamento do ilustre advogado e doutrinador neste ponto: "Não haveria equilíbrio processual (CPC, art. 125) permitir o singelo arquivamento da ação, na hipótese de o empregado-reclamante, depois de ter tomado conhecimento da contestação, dos documentos que a instruem, ou mesmo do resultado da perícia técnica, faltar à audiência à qual foi intimado para prestar depoimento. Na realidade, tal conduta caracterizaria uma forma velada de o reclamante desistir da ação, depois de decorrido o prazo para a defesa, sem contar com a anuência do empregador-demandado. Em face dos argumentos exercitados, o TST já dirimiu a questão, ao publicar o inciso I da Súmula n. 74: ‘Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor’. No mesmo direcionamento, a Súmula n. 9: ‘A ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo’. Conforme exposto, a conduta de nossos tribunais é a de aplicar a confissão ficta em face do empregado que se ausenta à audiência de prosseguimento (de instrução), oportunidade na qual deveria prestar o seu depoimento."
Vale trazer ao debate, neste ponto, ainda, advertência do Ilustre doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite, que no seu festejado livro "Curso de Direito Processual do Trabalho", 2ª edição, LTr, Maio/2004, pág. 315, ensina sobre o denominado arquivamento que:
"6.1. Arquivamento: Diz o art. 844 da CLT que o não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação. Há erronia técnica no emprego do termo ‘arquivamento da reclamação’, Na linguagem da ciência processual, a reclamação é a ação, sendo que esta não é arquivada, pois é um direito subjetivo e público da parte; os autos do processo é que o são. O correto, portanto, é falar em extinção do processo sem julgamento do mérito por ausência de pressuposto de desenvolvimento válido da relação processual. No CPC de 1939, esse ato era chamado de ‘absolvição da instância’. (....) Se o autor der causa a dois arquivamentos seguidos, sem motivo relevante, ficará impedido de ajuizar qualquer ação trabalhista pelo prazo de seis meses (CLT, arts. 731 e 732). Estes dispositivos são, porém, de duvidosa constitucionalidade, tendo em vista o princípio da inafastabilidade de acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV). 14"
Portanto, o arquivamento, nada mais é do que a decisão de extinção do processo, por ausência de pressuposto processual, no caso, de validade, para o regular prosseguimento do feito.
Assim, passando ao largo da discussão sobre a eventual revogação dos dois sobreditos institutos (da perempção e da sanção Celetista) pela CF/88 15, somos do entendimento de que estes, apesar de similares, não se confundem. Como, aliás, repita-se, foi bem demonstrado pelo eminente Machado da Costa, quando asseverou que, na perempção, a punição gerará a extinção do quarto processo, enquanto que, na sanção celetista, a parte é apenada a não poder ajuizar nova demanda pelo prazo de 06 (seis) meses, tão-somente.
E, observando a aplicação dos princípios da inafastabilidade do acesso à justiça e o da norma mais favorável, e, ainda, em razão da incompatibilidade do instituto da perempção com os procedimentos previstos no processo do trabalho, além da não omissão da CLT, tendo em vista que esta, diversamente do processo civil, regula a questão dos seguidos arquivamentos, impondo penalidade que houve por bem o legislador laboral aplicar, entendemos que a perempção prevista no CPC, não se aplica na seara processual do trabalho.
Este entendimento vem sendo compartilhado ou amparado na jurisprudência:
"O arquivamento de reclamação por três vezes em razão da ausência injustificada do autor à audiência, na forma prevista no art. 844 da CLT, não autoriza a aplicação da penalidade prevista no parágrafo único do art. 268 do CPC. A CLT tem regramento específico sobre a matéria (art. 732) e a hipótese não se confunde com aquela prevista no inciso III do art. 267 do CPC. Recurso ordinário a que se dá provimento para afastar a extinção do processo sem julgamento do mérito e determinar o retorno dos autos ao MM. Juízo de origem para regular processamento da ação e apreciação do mérito da demanda". TRT 2ª R., RO 02920368499, Ac. 02950137932, Relª. Leny Pereira Sant’Anna, DOESP 27.04.95, p. 52.
5.2 Da Não Aplicabilidade do Artigo 202, Caput, do Código Civil na Justiça do Trabalho
Aproveitamos a oportunidade para afastar o entendimento de aplicação supletiva do artigo 202, do Código Civil, no direito do Trabalho 16, que dispõe:
"Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez..." (Destacamos).
Em sentido contrário, podemos arrolar o entendimento de Luiz Eduardo Gunther e Cristina Maria Navarro Zornig, que no livro "Aplicação do Novo Código Civil ao Direito do Trabalho", Editora LTr, Novembro/2003, págs. 103/104, explicam que, em razão do silêncio da CLT quanto à causa interruptiva, deve-se aplicar o direito comum como fonte subsidiária, para concluir: "No processo do trabalho o simples ajuizamento da reclamação produz os mesmos efeitos do despacho do juiz, no processo comum, seguido de citação. Como o art. 172 do CC/16 não especificava, persistia séria controvérsia sobre a quantidade de vezes que se poderia considerar interrompida a prescrição no direito do trabalho. Agora essa dúvida não mais existe, em face do que dispõe o art. 202 e parágrafo único do novo Código Civil. Diz o caput: ‘A interrupção da prescrição, que só poderá ocorrer uma vez (...)’ e o parágrafo único: ‘A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.’ Não mais serão permitidas, portanto interrupções por sucessivas ações arquivadas, como acontecia antes."
Outro não é o entendimento de Edilton Meireles quando afirma que com essa inovação, "acaba a ‘folia’ na Justiça do Trabalho de se permitir diversas interrupções, principalmente aquelas decorrentes das ações arquivadas." (In "O Novo Código Civil e o Direito do Trabalho", pág. 69, apud "Aplicação do Novo Código Civil ao Direito do Trabalho", Editora LTr, Novembro/2003, pág. 62).
Data venia dos entendimentos supra, de lavra dos respeitáveis autores sobreditos, entendemos que não se aplica, no Direito Material do Trabalho, o caput, do artigo 202, mas tão-somente o seu parágrafo único, ex vi: "Parágrafo único: A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper."
E esta aplicação se dá em conjunto com a Súmula 268, do TST: que tem a seguinte redação: "A Ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos."
Logo, a súmula, a um só tempo, afasta a aplicação do mencionado caput, do artigo 202, do Código Civil, e, ainda, legitima a aplicação do seu parágrafo único, em relação ao reinício da contagem do lapso prescricional, além de não negar vigência aos artigos 731 e 732, da norma Celetista, que tratam da matéria de arquivamentos, sem a limitação civilista mencionada. É dizer, não se pode falar em aplicação supletiva do direito comum, no caso, por incompatibilidade com os princípios fundamentai do direito do trabalho. 17
Ademais disso, não se pode entender como revogados os multicitados artigos 731 e 732, da CLT, no particular, pela norma civilista. Esta virtual incongruência ou antinomia (conflitos entre as leis, no caso aparente), mais aparente que real, é de fácil resolução. Basta a aplicação do critério da especialidade, onde a norma da CLT, de caráter especial, deverá prevalecer sobre a geral do Código Civil 18.
Por outro lado, é certo que não se pode admitir que a reclamação trabalhista tenha infinitos arquivamentos, sem que o Reclamante sofra quaisquer ônus ou prejuízos por tais atos omissivos. Mesmo porque, não se pode admitir a infinidade da controvérsia.
6 Reflexos da Sanção Celetista na Prescrição
Aqui, verificar-se-à o reflexo na prescrição, em ocorrendo ou incidindo a penalidade dos artigos 731 e 732, da CLT. Uma das razões da adoção da prescrição é, justamente, a segurança jurídica das relações, impedindo que haja controvérsia eterna, dificultando a pacificação social, e, mesmo a instrução e prova de fatos distanciados ou perdidos no tempo.
Por esta razão, somos do entendimento de que, não se poderá permitir ao Reclamante o ajuizamento de diversas Reclamações Trabalhistas, sem o seu consecutivo comparecimento, o que acabará resultando em permissão da utilização do Poder Judiciário de forma inconseqüente, emulativa e, porque não dizer, de má-fé 19.
Não foi outra a conclusão a que chegaram Damasceno e Callado: "A penalidade não se restringe à hipótese de ajuizamento de ação idêntica. Suspende, por seis meses, o direito da parte de acionar a máquina jurisdicional trabalhista de forma geral, independentemente da pessoa do demandado e do objeto da reclamação. Não se trata de perempção, mas de uma impossibilidade temporária do exercício do direito de ação, em face da contumácia do reclamante. O direito de ação é público e subjetivo, garantido constitucionalmente, mas jamais será ilimitado. Todos os direitos garantidos ao cidadão terão seu exercício regulamentado, não só para evitar abusos, como para preservar o próprio ordenamento jurídico e a sociedade" (DAMASCENO, Fernando A.V., e CALLADO, Adriane, "Petição inicial – Requisitos", Revista Síntese Trabalhista N° 74, AGO/95, p. 9).
Para pôr cobro a esta possível situação, alvitra-se que, em caso de dois arquivamentos seguidos, a prescrição estará interrompida (nos termos da Súmula 268, do C.TST), mas, deverá o prazo de 06 (seis) meses ser adicionado ao tempo decorrido entre a despedida e o ajuizamento da ação, para efeitos de contagem da prescrição qüinqüenal 20.
Este é o entendimento doutrinário de Wilson de Souza Campos Batalha e Silvia M. L. Batalha de Rodrigues Netto, in "Prescrição e Decadência no Direito do Trabalho", LTr, 1996, pág. 137: "A CLT, art. 731/732, estabelece a pena de perda do direito de ação pelo prazo de seis meses para o empregado (a) que, tendo apresentado reclamação verbal, não comparece para reduzi-la a termo; e (b) que, por duas vezes seguidas, tenha dado causa ao arquivamento da reclamação. É possível consumar-se a prescrição durante esses prazos." (Negritamos).
Outro, ainda, parece ser o entendimento do ilustre Ministro do TST Ives Gandra da Silva Martins e Christine de Oliveira Peter da Silva, Assessora de Ministro do STF, no artigo Prescrição e Decadência, inserto na Revista LTr 69-12/1413/1423, de dezembro de 2005, após explicarem a diferença entre a prescrição qüinqüenal e bienal, asseveram que: "Havendo interrupção do prazo prescricional, o Reclamante terá novamente 2 anos para ajuizar uma segunda reclamatória. No entanto, em face do princípio da segurança jurídica, o transcurso do tempo continuará agindo quanto ao prazo qüinqüenal, deverá ser contado retroativamente a partir do ajuizamento da segunda reclamatória. Se se admitisse solução diversa, teríamos critérios distintos regendo o mesmo fenômeno: em relação à primeira oportunidade que o empregado tem para ajuizar sua reclamatória, o tempo que antecedeu o ajuizamento da ação é computado, enquanto que para a segunda oportunidade, o empregado poderia despender os dois anos, sem qualquer efeito sobre seus direitos, o que não se coaduna nem com o princípio geral de segurança jurídica, que deve estimular a mais rápida postulação de eventuais direitos lesados, quer o critério adotado pela Súmula nº 308, I, do TST, que reconheceu como marco da contagem retroativa do qüinqüênio a data do ajuizamento da reclamação e não o da extinção do contrato. Assim, a conclusão a que se chega é a de que o qüinqüênio prescricional deve ser contado, quando interrompida a prescrição, a partir do ajuizamento da segunda reclamatória." 21 (Destaque do Original).
Portanto, o nosso pensamento vem escudado em tudo o quanto até aqui expendido, e, ainda, no entendimento jurisprudencial abaixo:
"Prescrição. Se o empregado deu causa ao arquivamento de ação por duas vezes consecutivas, sendo-lhe por isso aplicada a penalidade de que cogita o art. 732 da CLT, o prazo de seis meses da perda do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho deve ser adicionado ao tempo decorrido entre a despedida e o ajuizamento da ação para efeitos de contagem de tempo prescricional." (TRT da 12ª Região, 2ª T., RO1572/94. DJSC 30.9.94, pág. 54, Rel. Juiz Umberto Grillo)."
Por outro lado, em obediência ao princípio da lealdade doutrinária, trazemos doutrina do eminente doutrinador e Magistrado Paulista Homero Batista Mateus da Silva, expendida em sua tese de dissertação de Mestrado na Faculdade de Direito da USP, em seguida convertida no livro "Estudo Crítico da Prescrição Trabalhista", LTr, Julho/2004, pág. 166, onde, depois de explicar que se deve evitar artifícios e eventuais manobras nas sucessivas interrupções por meio de arquivamentos seguidos, quem sabe, até, na busca de uma revelia da Reclamada, alerta, como que num tom de crítica à solução por nós alvitrada, que: "Criativa, a jurisprudência tem reagido a esse artifício de maneira objetiva, mas não muito judiciosa. Cedendo à evidência de que o biênio prescricional foi zerado, recusam-se os julgadores a inutilizar a fluência do outro prazo prescricional, de cinco anos, que fluía simultaneamente. Desta maneira, um trabalhador até pode interromper o biênio mais de uma vez, mas a partir de determinado instante, por volta do quinto ano depois de cessado o contrato de trabalho, já não mais contaria com as vantagens da inutilização do prazo."
Este posicionamento já encontrou apoio tanto na doutrina 22, quanto na jurisprudência 23, confirmando o quão polêmicos e multifacetários são os temas aqui tratados.
7 Conclusão
Depois de analisados os institutos da perempção e da penalidade ou sanção prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, teceremos as seguintes considerações conclusivas, se bem que sem a pretensão de esgotamento do assunto. A perempção, tal como prevista no artigo 267, III, combinado com o parágrafo único do CPC, não é instituto idêntico à sanção ou penalidade prevista nos artigos 731 e 732, da CLT. Entendemos, outrossim, que este instituto processual civil não tem aplicação na seara do processo do trabalho, porque:
(a) além da não omissão da CLT, no particular, existe clara incompatibilidade com esta norma laboral 24; e, (b) além da diferença específica entre eles, a sua aplicação traz a seguinte conseqüência para o Autor 25: "não poderá intentar nova ação (a quarta) contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito." (parágrafo único, in fine, do artigo 268, do CPC).
Já penalidade ou sanção de impossibilidade de propositura de ação pelo prazo de 06 (seis) meses, imposta a quem der causa a dois arquivamentos seguidos, não é inconstitucional e nem foi revogada, uma vez que só obsta, temporariamente, a propositura de ação. Não há perda do direito material 26 e nem do direito de ação, previsto constitucionalmente (art. 5º, XXXXV, da CF/88) 27. A sua aplicação poderá ter os seguintes reflexos:
(a) a interrupção da prescrição bienal, com a desconsideração do lapso já passado, com a restituição, integral do prazo de 02 (dois) anos para a propositura de nova demanda;
(b) em relação à prescrição qüinqüenal, esta é contada, retroativamente, a contar da data do ajuizamento da demanda (Súmula 308, I, do C.TST) 28; e, em caso de arquivamento(s) este prazo terá como termo inicial o ato único ou do último ato do processo (art. 202, parágrafo único, in fine, do Código Civil) 29;
(c) o prazo de 06 (seis) meses, se aplicado, deverá ser acrescido para efeito da contagem da prescrição qüinqüenal, já que a bienal, repita-se, permanece íntegra 30.
Esperamos, com o presente estudo, ter lançado um pouco mais de luz sobre os assuntos versados, que são, como tentamos demonstrar, ainda, assaz polêmicos.
Por derradeiro, agouramos, para fins teórico-científicos, que o Reclamante apresentado no início deste trabalho, não compareça à terceira audiência, para que possamos, na prática, ver esta questão ser (re)discutida nos Pretórios Trabalhistas, porquanto seria uma ótima oportunidade de aproximação da teoria (ciência jurídica) com a prática (praxis forense). Se bem que no aspecto pragmático, não seria uma situação muito agradável, econômica e célere (no aspecto da efetiva e rápida entrega da prestação jurisdicional), tendo em vista, outrossim, toda a movimentação prévia de pessoas e da máquina judiciária inutilmente, com dispêndio de tempo e dinheiro, além do indesejável retardamento na pacificação social.
Qualquer novidade ou solução inusitada voltaremos ao empolgante e complexo assunto.
Divergência jurisprudencial:
Como vimos, além da divergência doutrinária sobre se o instituto da perempção nos moldes do artigo 268, do CPC, se aplica ao processo do trabalho, que tem regulamentação própria, convém trazer aos leitores, também o dissídio jurisprudencial que grassa na presente questão. Pesquisa realizada no DVD Magister, versão 27, da Editora Magister de Porto Alegre, RS, encointramos os seguintes julgados. Vejamos:
1- É possível, o próprio autor aguardar o prazo de 06 meses para o ajuizamento da terceira demanda, após o arquivamento de duas reclamações anteriores?
1.1- Temos julgados no sentido de que não se faz necessário haver decisão judicial aplicando a penalidade prevista nos artigos 731e 732, da CLT, bastando o simples transcurso temporal de 06 (seis) meses no momento do julgamento, a partir do arquivamento da ação anterior, numa interpretação mais liberal, flexível, buscando não cercear o acesso ao poder judiciário:
17005023 - PEREMPÇÃO. INEXISTÊNCIA. Embora demonstrem os elementos dos autos que o reclamante deu causa por duas ou mais vezes seguidas, ao arquivamento das reclamações, a pena relativa à perda, pelo prazo de 06 meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho, perde o objeto se entre a última reclamação arquivada e aquela em que se argúi a preliminar houve interstício de prazo superior. (TRT 03ª R.; RO 11539/02; Terceira Turma; Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira; DJMG 19/10/2002; pág. 6)
ACÓRDÃO Nº: 20090413983 - PROCESSO Nº: 01131-2008-018-02-00-7 ANO: 2009 TURMA: 11ª - DATA DE PUBLICAÇÃO: 16/06/2009 - RELATOR(A): DORA VAZ TREVIÑO
PEREMPÇÃO. ARTIGO 732, DA CLT. APLICAÇÃO: "Estabelecendo o artigo 732, da legislação obreira, penalidade a ser aplicada ao reclamante que, por duas vezes seguidas, deu causa ao arquivamento do feito, nos termos do art. 844, da CLT, há que se ter por alcançada a finalidade da norma, afastando-se a perempção, quando à ocasião do julgamento do feito já haviam transcorrido mais de seis meses do arquivamento da anterior ação ajuizada. A interpretação da legislação infraconstitucional deve estar em consonância com o que estabelecem os princípios insertos na Constituição Federal, notadamente aquele previsto no artigo 5.º, LXXVIII". Recurso ordinário a que se dá provimento.
1.1.1- É encontrável outro entendimento, no sentido de que não se pode computar o tempo da penalidade de não ajuizamento, com a distribuição, mesmo que, quando do julgamento ou mesmo da audiência, já tenha passado o prazo de 06 (seis) meses:
21027674 - PEREMPÇÃO. Dois arquivamentos dão causa à perempção que, no processo do trabalho é temporária (CLT 732). O processo deve ser extinto se ajuízada a ação no prazo da perempção. (TRT 02ª R.; RO 20000051190; Ac. 20010302012; Sexta Turma; Rel. Juiz Rafael Edson Pugliese Ribeiro; Julg. 29/05/2001; DOESP 22/06/2001)
1.2- Por outro lado, temos outro julgado entendendo que faz-se necessário a aplicação judicial da penalidade prevista do artigos 731 e 732, da CLT, para então sim, iniciar-se a contagem de 06 (seis) meses para o ajuizamento da terceira demanda.
21108514 - ARQUIVAMENTO DE AÇÕES. PEREMPÇÃO. COMINAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. Os artigos 731 e 732 da CLT estipulam pena, o que pressupõe prévia cominação, razão pela qual o prazo de perempção de seis meses passa a contar do trânsito em julgado da decisão que a fixou, não ficando ao alvedrio da parte aguardar o decurso do prazo de seis meses do ajuizamento da ação anterior para, então novamente ingressar em Juízo. A CF garante o direito de ação contra lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). Contudo, essa garantia diz respeito àquela regularmente exercida, e não ao abuso, que se caracteriza pelo não comparecimento seguido e injustificado da parte em audiência, provocando o arquivamento de ações que livremente ajuizou. (TRT 02ª R.; RO 01946200701002004; Ac. 2008/0840811; Segunda Turma; Relª Desª Fed. Rosa Maria Zuccaro; DOESP 30/09/2008; Pág. 152) CLT, art. 731 CLT, art. 732
PROC. TRT/SP Nº - 01946.2007.010.02.00-4 – 2ª TURMA - ROSA MARIA ZUCCARO - Desembargadora Federal do Trabalho - Relatora
ARQUIVAMENTO DE AÇÕES. PEREMPÇÃO. COMINAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL.
Os artigos 731 e 732 da CLT estipulam pena, o que pressupõe prévia cominação, razão pela qual o prazo de perempção de seis meses passa a contar do trânsito em julgado da decisão que a fixou, não ficando ao alvedrio da parte aguardar o decurso do prazo de seis meses do ajuizamento da ação anterior para, então novamente ingressar em Juízo.
A Constituição Federal garante o direito de ação contra lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). Contudo, essa garantia diz respeito àquela regularmente exercida, e não ao abuso, que se caracteriza pelo não comparecimento seguido e injustificado da parte em audiência, provocando o arquivamento de ações que livremente ajuizou.
1.3- Numa posição intermediária, existe entendimento que, se o próprio autor aguardar o prazo de 06 (seis) meses para o ingresso da terceira demanda, está cumprida a norma, sendo válido e regular o ajuizamento deste último feito.
Conforme restou decidido pela TRT/SP, por sua 10ª Turma, tendo como relatora a Desembargadora Sônia Aparecida Gindro, no RO, Processo 01778-2004-043-02-00-5, Acórdão nº 20060889718, publicado no D.O.E., em 28/11/2006 - Fonte: DVD Magister, versão 27, ementa, 21069634, Editora Magister, Porto Alegre, RS, com a seguinte ementa: "Artigo 732, da CLT. Pena de perda, pelo prazo de seis meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho. Inaplicação. Resulta inaplicável a penalidade prevista no artigo 732 da CLT quando da propositura de uma terceira ação pela parte que deu causa a dois arquivamentos anteriores, na hipótese de já ter espontaneamente respeitado o interregno de seis meses entre a segunda e a terceira demandas, apresentando esta última quando já ultrapassado esse período de carência."
1.1.3- Este entendimento foi reiterado recentemente:
23048524 - PEREMPÇÃO. ARTIGO 732 DA CLT. O instituto da perempção, no processo trabalhista, configura-se como um impedimento temporário, pois, decorrido o prazo imposto nos arts. 731 e 732 da CLT, a penalidade deixa de ser aplicável e o reclamante pode propor novamente a ação, respeitados os prazos prescricionais. Como a presente ação foi aJuizada fora do período de seis meses previsto no artigo 732 da CLT, não há mais perempção a declarar. Recurso ordinário provido. (TRT 09ª R.; Proc. 06224-2006-892-09-00-3; Ac. 28615-2008; Quarta Turma; Rel. Des. Luiz Celso Napp; DJPR 15/08/2008) CLT, art. 732 CLT, art. 731
2- Em relação à constitucionalidade da penalidade prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, temos dois entendimentos:
2.1- Entendendo pela constitucionalidade, temos:
21062571 - PROCESSO. PERDA DO DIREITO DE RECLAMAÇÃO POR 6 MESES. ART. 732 DA CLT. Constitucionalidade. Incondicional é o direito de demover o judiciário de sua inércia. Já o direito a uma sentença de mérito depende da presença das condições da ação e dos pressupostos processuais, entre os quais o negativo da perempção trabalhista. (TRT 02ª R.; RO 01744; Ac. 20060211169; Sexta Turma; Relª Juíza Ivani Contini Bramante; Julg. 28/03/2006; DOESP 25/04/2006) CLT, art. 732
2.2- Temos, ao revés, pela inconstitucionalidade, em razão da não recepção dos artigos 731e 732,da CLT, ainda:
PEREMPÇÃO. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO NO PROCESSO DO TRABALHO. Os arts. 731 e 732 da CLT, que tratam do instituto da perempção, não foram recepcionados pelo art. 5º, XXXV, da CR, estando, pois, tacitamente revogados. Ac. 1ª T. 01115/01, 12.12.00. Proc. TRT-SC-RO-V-10076/99. Maioria. Rel.: Juiz Pedro Berlanda. Publ. DJ/SC 06.02.01 - P. 85. Origem: Vara de Mafra.
22333512 - RECURSO DA RECLAMADA. PEREMPÇÃO. Todo o expediente destinado a impedir ou dificultar a ação ou a defesa no processo constitui ofensa ao princípio constitucional do direito de ação. Portanto, as disposições constantes no artigo 732, c/c artigo 731, ambos da CLT ofendem ao artigo 5º, XXXV, da CF, na medida em que impede que o próprio titular exerça seu direito de ação. Provimento negado. (TRT 04ª R.; RO 01253-2005-332-04-00-0; Terceira Turma; Rel. Juiz Luiz Alberto de Vargas; Julg. 20/02/2008; DOERS 03/03/2008) CLT, art. 731 CF, art. 5
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NOTAS
1 - Conforme restou decidido pela TRT/SP, por sua 10ª Turma, tendo como relatora a Desembargadora Sônia Aparecida Gindro, no RO, Processo 01778-2004-043-02-00-5, Acórdão nº 20060889718, publicado no D.O.E., em 28/11/2006 - Fonte: DVD Magister, versão 27, ementa, 21069634, Editora Magister, Porto Alegre, RS, com a seguinte ementa: "Artigo 732, da CLT. Pena de perda, pelo prazo de seis meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho. Inaplicação. Resulta inaplicável a penalidade prevista no artigo 732 da CLT quando da propositura de uma terceira ação pela parte que deu causa a dois arquivamentos anteriores, na hipótese de já ter espontaneamente respeitado o interregno de seis meses entre a segunda e a terceira demandas, apresentando esta última quando já ultrapassado esse período de carência."
2 - Existe o instituto da perempção, também, no âmbito criminal, que não será objeto de apreciação, previsto no artigo 60, do Código de Processo Penal, que tem a seguinte redação: "Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor."
3 - AI. Acórdão nº 20050624320, Processo nº: 00652-2004-252-02-01-3, TRT/SP, Ano 2005, Turma 9ª , DOE de 30/09/2005, Relator Desembargador Luiz Edgar Ferraz de Oliveira.
4 - RO. Acórdão 20060211169, Processo 01744-2003-441-02-00-0 – TRT/SP - Ano 2005 – Turma 6ª Turma, DOE de 25/04/2006, Relatora Desembargadora Ivani Contini Bramante. (Fonte: DVD Magister, versão 27, ementa 21062571, Editora Magister, Porto Alegre, RS),
5 - RO. Acórdão 20010302012, Processo 20000051190 – TRT/SP - Ano 2005 – Turma 6ª Turma, DOE de 22/06/2001, Relator Desembargador Rafael E. Pugliese Ribeiro. Fonte: DVD Magister, versão 27, ementa, 21027674, Editora Magister, Porto Alegre, RS,
6 - Com a promulgação da Lei 11.280/06, que deu nova redação ao § 5º, do artigo 219, do CPC, admite-se conheça o juiz, de ofício, a ocorrência da prescrição. Reputamos de duvidosa aplicação este preceptivo no Direito do Trabalho. Vale, neste passo, trazer à colação as considerações conclusivas do eminente doutrinador e magistrado Mauro Schiavi, lançadas em seu artigo NOVAS REFLEXÕES SOBRE A PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, obtido na internet em 10/03/2008, no seguinte endereço eletrônico: www.lacier.com.br/artigos/Novas%20reflex%F5es%20sobre%20a%20prescri%E7%E3o%20de%20of%EDcio%20no%20Direito, ex vi: "O § 5º do artigo 219 do CPC não se aplica ao Direito Processual do Trabalho pelos seguintes argumentos: a) Incompatibilidade com os princípios que regem o Direito Material e Processual do Trabalho, máxime os princípios protetor, da irrenunciabilidade e da melhoria da condição social do trabalhador; b) reconhecer a prescrição de ofício é socialmente inadequado e também injusto no Processo do Trabalho; c) existência de regra expressa na CLT (§ 1º do artigo 884, da CLT)". Em sentido contrário, este não é o entendimento, entre outros, do brilhante doutrinador e procurador do trabalho Gustavo Filipe Barbosa Garcia, que em sue opúsculo "NOVIDADES SOBRE A PRESCRIÇÃO TRABALHISTA", Editora Método, 2006, pág. 21, assim exprime o seu posicionamento, ex vi: "com isso, passa a vigorar a disposição objetiva e direta, do atual § 5º do artigo 219 do CPC que é integralmente aplicável ao Direito e ao Processo do Trabalho, pois presentes os requisitos dos arts. 8º, parágrafo único, e 768, da CLT". Não obstante as substanciosas e ricas considerações expendidas pelo último autor arrolado, a jurisprudência vem se manifestando em outro sentido. Deveras, recente Acórdão da 1ª Turma do TRT da 12ª Região (SC), da lavra da Juíza Viviane Colucci (RO 03239-2005-037-12-00-5, publicado no DJ/SC em 08/08/2006, página 95 - Fonte: DVD Magister, versão 27, ementa, 31010078, Editora Magister, Porto Alegre, RS), assim dispõe: "De qualquer modo, a prescrição qüinqüenal foi decretada pelo Juízo a quo, carecendo a recorrida, portanto, de interesse recursal quanto ao pedido específico. Não olvido da nova redação do § 5º do ar. 219 do CPC, alterado pela Lei nº 11.280/2006, que institui a declaração de ofício da prescrição. Contudo, considerando que a prescrição é instituto de direito material, tenho essa inovação por inaplicável em sede trabalhista, porquanto incompatível com o princípio tutelar do hipossuficiente econômico que fundamenta o Direito do, trabalho (CLT, arts. 8º e 769). A propósito, a adoção da regra do Direito Comum implicaria a relegação do princípio da proteção, já que incumbiria ao Magistrado atuar em proveito do empregador, argüindo de ofício matéria que só a ele interessaria, não obstante tenha deixado de suscitar. Em verdade, a nova regra descaracteriza o próprio sentido do instituto que, tendo por escopo a segurança das relações jurídicas, deve importar apenas na extinção do direito de ação, e nunca na extinção do próprio direito. Tendo em vista que a declaração de ofício da prescrição, por via reflexa, resulta na extinção do direito material, deve ser aplicada restritivamente." (Grifamos).
7 - Vale, neste passo, trazer a diferenciação entre interrupção e suspensão da prescrição, na feliz e elucidativa figuração feita por Mozart Victor Russomano, citado por Irany Ferrari e Melchíades Martins, no opúsculo "CLT – Doutrina – Jurisprudência Predominante e Procedimentos Administrativos, Vol. 1, LTr, Novembro de 2006, pág. 105: "há uma diferença essencial entre as causas impedientes e as causas suspensivas, porque as primeira evitam que o prazo comece a fluir e as segundas suspendem o prazo que já começou a correr. As causas impedientes são diques. As causas suspensivas, como disse Carvalho Santos, são parênteses, dentro dos quais o tempo não caminha." Mais adiante, os mencionados autores, em relação às causas interruptivas, que são as mais freqüentes na seara laboral, esclarecem, trazendo doutrina de Antonio Borges de Figueiredo, que: ‘são as que interrompem seu curso e, uma vez cessadas, o prazo de prescrição recomeça a fluir por inteiro a partir do ato único ou do último ato do processo.’ (obra citada, pág. 105).
8 - Nelson Nery entende que se trata de um pressuposto processual negativo. In Código de Processo Civil Comentado, RT, 9ª Edição, 2006, pág. 435, em comento ao artigo 267, IV, do CPC.
9 - Assim já teve oportunidade de decidir o TRT/SP, por sua 5ª Turma, Processo 01188200202902004. Ac. nº 20070346083, Relator o Desembargador MANOEL ANTONIO ARIANO, publicado no D.O.E. 25/05/2007 - Fonte: DVD Magister, versão 27, ementa, 21074093, Editora Magister, Porto Alegre, RS), cuja ementa segue: CARÊNCIA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. ARTIGO 267 DO CPC. NÃO FORMA COISA JULGADA. A extinção do processo sem julgamento de mérito, por carência do direito de ação, com fundamento no artigo 267 do CPC, salvo a hipótese do inciso V, jamais forma coisa julgada material, podendo a ação ser renovada, independente do implemento de qualquer condição, por autorização expressa do artigo 268 do mesmo Código."
10 - Valentin Carrion em seus Comentários à CLT, Editora Saraiva, 31ª Edição, 2006, pág. 562, com entendimento pouco divergente, preleciona que: "Após o segundo arquivamento, dá-se a falta de um dos pressupostos processuais (regularidade processual) que é a existência de impedimento legal para a propositura da ação, por seis meses."
11 - Com a promulgação da Lei 11.232/2005, extingue-se o processo sem resolução mérito.
12 - Este, ao que parece, é também o entendimento de Alice Monteiro de Barros, quando arrola como exemplo de perempção, no processo do trabalho, a penalidade ou sanção dos artigos 731 e 732, da CLT. (obra citada, pág. 990). Em sentido contrário, encontramos o posicionamento de Maurício Godinho Delgado, no seu festejado livro "Curso de Direito do Trabalho, LTr, 3ª Edição, pág. 254, onde refere que: "...não há no processo do trabalho a perempção do CPC. Há apenas instituto parecido – que não se confunde com a perempção (mas que tem sido informal e comumente chamado de perempção trabalhista).
13 - Para o saudoso Coqueijo Costa, em seu livro "Direito Processual do Trabalho", Ed. Forense, 1984, pág. 254, esta diferença: "É mais uma afirmação eloqüente do caráter protecionista indireto que o Direito Processual do Trabalho também tem, em favor do tutelado na relação de direito material, porque reclamada, quase sempre, é a empresa, que assim se torna suscetível de sofrer as consequências drásticas da revelia, e reclamante o empregado, passível da pena branda do arquivamento."
14 - Este entendimento já foi aceito na jurisprudência: "PEREMPÇÃO. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO NO PROCESSO DO TRABALHO. Os arts. 731 e 732 da CLT, que tratam do instituto da perempção, não foram recepcionados pelo art. 5º, XXXV, da CR, estando, pois, tacitamente revogados. Ac. 1ª T. 01115/01, 12.12.00. Proc. TRT-SC-RO-V-10076/99. Maioria. Rel.: Juiz Pedro Berlanda. Publ. DJ/SC 06.02.01 - P. 85. Origem: Vara de Mafra".
15 - Vale mencionar, para quem se interessar em aprofundar o estudo constitucional, neste particular, as duas posições possíveis. De um lado, advogando da tese da revogação dos artigos 731/732 da CLT, por incompatibilidade com a atual CF/88, temos Manoel Antonio Teixeira Filho, In "A Sentença no Processo do Trabalho, LTr, 3ª Edição, Novembro/2004, págs. 154/155; e, de outro, entendendo não haver inconstitucionalidade ou mesmo incompatibilidade alguma, e, por via de conseqüência, a não revogação dos arts. 731 e 732, da CLT, temos Eduardo Gabriel Saad, In "CLT Comentada", LTr, 31ª Edição, 1999, pág. 492.
16 - Não obstante alguns doutrinadores entenderem perfeitamente aplicável este artigo 202, no Direito do Trabalho. O que, na nossa modesta opinião, a sua adoção inviabilizaria a aplicação da Súmula nº 268, do C.TST, não se mostrando razoável, diante da principiologia adotada no Direito do Trabalho, de tentar minimizar as desigualdades entre o Capital e o Trabalho, na medida de suas desigualdades, em atendimento ao princípio da igualdade substancial e não meramente formal. Pela aplicação do mencionado artigo, podemos citar a doutrina de Alexandre Agra Belmonte, Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro, que em seu festejado livro "Instituições Civis no Direito do Trabalho, Editora Renovar, 3ª Edição, 2004, pág. 204, aduz que: "a Interrupção do prazo prescricional fica limitada a 01 (uma) vez (art. 202, caput, c/c 8º, caput, da CLT)."
17 - Bem por esta razão, prevê o parágrafo único do artigo 8º, da CLT que: "O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste."
18 - O eminente Professor e advogado Flávio Tartuce ensina que, em caso de antinomia ou lacunas de conflito, pelo critério da especialidade a "norma especial prevalece sobre a norma geral." In "Direito Civil", Vol. 1 – Lei de Introdução e Parte Geral -, Editora Método, 2005, pág. 47.
19 - Não olvidamos a assertiva de Raymundo Antonio Carneiro Pinto, em comento à Súmula 268, do C.TST, no sentido de que, "muitas vezes o hipossuficiente dá ensejo ao arquivamento de um processo por razões justificáveis, a exemplo de: o novo patrão não o liberou, o transporte atrasou, estava no fórum e não ouviu o pregão, etc. Contudo, demonstrou o seu animus de acionar o empregador ou ex-empregador". In Enunciados do TST Comentados, LTr, 7ª Edição, Abril/2004, pág. 224.
20 - Neste aspecto, concordamos com o doutrinador Francisco Antonio de Oliveira, In, Comentários às Súmulas do TST, 6ª edição, RT, pág. 687, quando, ao comentar a Súmula nº 268, assevera que "...não significa que a parte terá interrompida a prescrição toda vez que a reclamatória for arquivada, de forma indefinida." Só não concordamos, data venia, com a solução por ele proposta, no sentido de se acolher, no processo do trabalho, o instituto da perempção, no seu sentido técnico-processual.
21 - Os ilustrados autores, não obstante o posicionamento colacionado, reconhecem que: "A jurisprudência prevalecente no TST, no entanto, segue no sentido da contagem do qüinqüênio a partir da primeira reclamatória".
22 - Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castelo Branco, In CLT, 40ª Edição, LTr, 2007, pág. 798, asseveram que: "Nenhum prejuízo sofre quem for atingido pelas prescrições dos arts. 731 e 732 porque essa medida punitiva interrompe a prescrição".
23 - "A demanda trabalhista, ainda que arquivada por duas vezes, interrompe a prescrição. O prazo prescricional também fica interrompido durante o período de seis meses em que o reclamante incorre na pena de perda do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho, por força da norma disposta no art. 732 da CLT, cuja constitucionalidade, aliás, é questionada na doutrina." (TRT/8ª Região – RO 5.139/93, Ac. 2ª Turma nº 3.564/94, Rel. Juiz Vicente José Malheiros da Fonseca, julgado em 09/05/94. In LTr 58/1.355).
24 - Este entendimento já foi sufragado pela jurisprudência. Vejamos ementa elucidativa: "ART. 268 DO CPC – ÓBICE AO LIVRE ACESSO À JUSTIÇA – INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO – A aplicação subsidiária do CPC somente é possível quando não houver incompatibilidade com os princípios que regem a Justiça do Trabalho. Logo, havendo na CLT disposições específicas quanto à perempção (arts. 731 e 732, da CLT), inexistem motivos para aplicação subsidiária do art. 268, do CPC. Além disso, tal dispositivo impede o acesso dos mais necessitados à Justiça, o que confirma sua incompatibilidade com o Processo do Trabalho. (TRT 17ª R. – RO 01239.2004.005.17.00.8 – Relª Juíza Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi – J. 15.08.2006)."
25 - O mesmo entendimento encontramos no artigo "A PRESCRIÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS VISTA SOBRE O PRISMA DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO" - (Publicado no Juris Síntese nº 57 - JAN/FEV de 2006) de lavra de Victor Hugo Cabral, ex vi: "Não obstante opiniões em sentido contrário, temos que não se aplica ao processo do trabalho este instituto, na medida em que o que alguns chamam erroneamente de "perempção trabalhista" (arts. 731 e 732) em nada se assemelha a este instituto de processo civil, na medida em que o arquivamento consecutivo ou a não-apresentação do reclamante no cartório, no prazo de cinco dias, para atermar a reclamação oral, não lhe acarreta, perante a Justiça do Trabalho, a perda definitiva do direito de mover ação judicial, apenas suspendendo - pelo prazo de seis meses - a possibilidade de ser ajuizada nova ação contra o mesmo reclamado."
26 - Em sentido contrário, temos o entendimento de Alexandre Agra Belmonte, aduzindo que no Direito do Trabalho existe perempção, embora apenas temporária. Vejamos, por expressivas, suas próprias palavras: "No Direito Processual do Trabalho, embora apenas temporária, durante seis meses e caracterizando-se após o arquivamento, por desinteresse autoral, por duas vezes consecutivas, é, em contrapartida, absoluta, atingindo como penalidade, o próprio direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho (art. 732, da CLT)." In Instituições Civis no Direito do Trabalho, Ed. Renovar, 2004, págs. 194/195."
27 - Desde que se entenda a limitação de modo restritivo, ou seja, que se impossibilite, temporariamente, o ajuizamento da terceira Reclamação, em face do mesmo empregador e com idênticos pedidos e causa de pedir (Súmula 268, do C.TST). Não obstante Bezerra Leite e Russomano entendam que a proibição é ampla, com a proibição de ajuizamento de qualquer demanda, mesmo em face de outro empregador. Vejamos a fundamentação desta posição, na brilhante pena do ex-ministro do C.TST: "Em um caso (731) e em outro (art. 732), a pena imposta ao reclamante é a mesma: suspensão do direito de reclamar, pelo prazo de seis meses, a qualquer título e contra quem quer que seja." Na seqüência, justifica: "Deve ser, ainda anotado que o art. 732 não exige que os arquivamentos sucessivos se verifiquem na mesma reclamação, nem sequer que as reclamações arquivadas sejam dirigidas contra o mesmo empregador. Tendemos, por isso, que, verificados dois arquivamentos sucessivos, embora em reclamações distintas, o empregado será passível da penalidade mencionada na lei, pois o que se pretende punir é a incúria do trabalhador, verificada e comprovada em qualquer das duas hipóteses." In Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 7ª edição, Vol. IV, arts. 570 a 836, Ed. José Konfino, 1968, págs. 1268/1269. Achamos esta amplitude data maxima venia, uma limitação inconstitucional, por ferir o direito de livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF/88). A sanção ou a penalidade estudada deve limitar-se ou irradiar-se tão-somente endoprocessualmente e não extraprocessualmente. Ou seja: atendo-se ao seu elemento subjetivo (só em relação às mesmas partes e idênticos pedidos).
28 - Súmula nº 308, I, do C.TST: "I- Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato."
29 - Este entendimento já foi corroborado pela SDI-1. Vejamos a ementa elucidativa: "EMBARGOS. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. INTERRUPÇÃO. CONTAGEM DO QÜINQÜÊNIO. A prescrição dos créditos trabalhistas, tanto a bienal quanto à qüinqüenal são interrompidas pelo ajuizamento da ação, e uma vez interrompida a prescrição, o cômputo do biênio recomeça a fluir a partir do término da condição interruptiva, considerando a prescrição qüinqüenal a partir do primeiro ato de interrupção da prescrição, ou seja, do ingresso da reclamação anteriormente ajuizada, sob pena de se tornar inócua a interrupção da prescrição, notadamente na hipótese em que se mediasse mais de cinco anos entre o término do contrato de trabalho e o ajuizamento da nova ação. Embargos conhecidos e providos. (E-RR nº 4713/2000-016-09-00.7, DJ 11.11.2005, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula)."
30 - Vale, mais uma vez, trazer à colação o entendimento expendido por Ives Gandra e Christine de Oliveira Peter da Silva, no artigo já citado, encartado na Revista LTr, 69-12-/1420, quando aduzem que: "Com efeito, o prazo bienal, contado da extinção do contrato, funciona em sistema binário: ou foi respeitado, e a ação pode ser apreciada, ou foi ultrapassado e a ação é julgada prescrita. Já o prazo qüinqüenal funciona em sistema decimal: admite gradação na aplicação do decurso do tempo à demanda, uma vez que vai sendo consumido dia-a-dia, sem possibilidade de resgate do tempo perdido." (Destaque do Original).
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