INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NATALISTAS X CONCEPCIONISTAS – o embate dos Titãs. Chegamos ao fim de mais um ano. 2007 termina como um ano fértil para nós civilistas. Os julgados a respeito do novo Código Civil se multiplicam, a doutrina amadurece o debate, novas teorias surgem e certo aspectos começam a ser pacificados. Não faltam projetos que pretendem alterar ou modificar a atual codificação. Dois deles se revelam bastante expressivos. O primeiro é o projeto 276/07, apresentado pelo Deputado Léo Alcântara, cuja base é o projeto 6960/02, de autoria do deputado Ricardo Fiuza. Trata-se de um grande projeto que pretende alterar mais de 300 artigos do Código Civil e que, certamente, será modificado, conforme nos informa o amigo Mario Delgado, que, por anos, foi assistente parlamentar do falecido deputado. O segundo projeto que merece destaque é o de número 2285/2007, apresentado pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro em outubro de 2007. O projeto, elaborado pelo IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, no ano em que completou 10 anos de existência, recebe o nome de Estatuto das Famílias e pretende revogar na integralidade o livro de Direito de Família do Código Civil de 2002. Acompanhamos, de perto, ambos os projetos, e, em 2008, certamente informaremos os amigos leitores dos desdobramentos e evoluções das proposições. Entretanto, o tema que debatemos nas presentes linhas, não é novo, tem um certo cunho filosófico, e é antigo...A pergunta é a seguinte: Quando se inicia a personalidade jurídica do ser humano? A reposta passa pela análise do artigo 2º do Código Civil de 2002: “Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. A questão é das mais difíceis, porque a doutrina se divide e diverge de maneira clara. Travou-se verdadeira batalha de Titãs. Segundo Hesíodo, os titãs eram os 12 filhos dos primitivos senhores do universo, Gaia (a Terra) e Urano (o Céu). Seis eram do sexo masculino - Oceano, Ceo (pai de Leto), Crio, Hipérion, Jápeto (pai de Prometeu) e Cronos - e seis do feminino - Téia, Réia (mãe dos deuses), Têmis (a justiça), Mnemósine (a memória), Febe (a Lua) e Tétis (deusa do mar). Tinham por irmãos os três hecatonquiros, monstros de cem mãos que presidiam os terremotos, e os três Ciclopes, que forjavam os relâmpagos. Urano iniciou um conflito com os titãs ao encarcerar os hecatonquiros e os ciclopes no Tártaro. Gaia e os filhos revoltaram-se, e Cronos cortou com uma foice os órgãos genitais do pai, atirando-os ao mar. O sangue de Urano, ao cair na terra, gerou os gigantes; da espuma que se formou no mar, nasceu Afrodite. Com a destituição de Urano, os titãs libertaram os outros irmãos e aclamaram rei a Cronos, que desposou Réia e voltou a prender os hecatonquiros e os ciclopes no Tártaro. Cronos e Réia que produziram descendência mais numerosa: Héstia, Deméter, Hera, Hades, Posêidon e Zeus, a primeira geração de deuses olímpicos. Avisado de que os filhos o destituiriam, Cronos engoliu todos eles exceto Zeus, salvo por um ardil da mãe. Ao tornar-se adulto, Zeus fez Cronos beber uma poção que o forçou a vomitar os filhos, e uniu-se aos irmãos, os deuses olímpicos na luta contra os titãs nas planícies da Tessália, pela posse do Monte Olimpo. (Emerson Luis de Farias, in http://www.nomismatike.hpg.com.br/Mitologia/Titas.html) Ultrapassada a questão mitológica, vamos à questão jurídica. Flávio Tartuce, em excelente trabalho sobre o tema, informa que duas são as principais teorias no tocante ao início da personalidade jurídica do nascituro: a natalista e a concepcionista. Pela teoria natalista, o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois, o Código Civil exigiria o nascimento com vida e o nascituro teria mera expectativa de direitos. São adeptos dessa teoria Silvio Rodrigues, San Tiago Dantas, Caio Mario da Silva Pereira e Sílvio de Salvo Venosa. Pela teoria concepcionista, o nascituro é pessoa humana, tendo seus direitos resguardados pela lei. Seguem a teoria em questão: Rubens Limongi França, Giselda Hironaka, Francisco Amaral, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz (“Situação Jurídica do nascituro”, in Questões controvertidas, v. 6, Editora Método, 2007). Silmara Juny de Abreu Chinelato, estudiosa da questão e bastante conhecedora do tema, é uma das adeptas à teoria concepcionista e muito bem a justifica: “o nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascimento sem vida atua, para a doação e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de direitos não patrimoniais. De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior depois dos Estudos de Bioética” (“Estatuto Jurídico do nascituro: o direito brasileiro”, in Questões controvertidas, v. 6, Editora Método, 2007). O debate é realmente grande, mas, para nós, a teoria concepcionista é a realmente adequada. Lembra Tartuce, na obra mencionada, que a Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05), só permite a utilização de embriões inviáveis, protegendo sua integridade, indicando, claramente, a adoção da teoria concepcionista. Também o magistério de Euclides de Oliveira “nesse contexto, impõe-se a conclusão de que ao nascituro assiste direito de ser indenizado, tanto material quanto moralmente, de violações a quaisquer desses direitos. Com respeito ao primeiro, que decorre do próprio Direito Natural, não teria sentido a disposição do artigo 4º do Código Civil, se não houvesse proteção integral àquela expectativa do “nascimento com vida”, e nem se justificaria a punição legal do aborto (artigos 124 a 126 do Código Penal). A integridade corporal se insere no mesmo princípio, pois sua violação implica evidente risco à sobrevivência do feto ou ao seu pleno desenvolvimento como ser humano. Os demais direitos se colocam como naturais reflexos dos anteriores. Hipótese de ofensa ao direito de imagem estaria na utilização inautorizada de captação havida por ultra-sonografia. E constituiria violação à honra, por exemplo, a imputação de bastardia ao nascituro”. E conclui mestre Euclides, presidente do IBDFAM São Paulo: “mostra-se admissível e pertinente, pois, a indenização por danos pré-natais, como na hipótese de pais que transmitam doenças através da concepção (sífilis, AIDS), de médicos ou hospitais que se conduzam inadvertidamente, provocando danos ao feto (por medicação inadequada, omissões no tratamento, transfusão de sangue contaminado etc,...). Estará havendo, em tais circunstâncias, dano à vida ou à saúde do nascituro, passível de reparação dentro do princípio geral da culpa que informa a responsabilidade civil por ato ilícito.” (“Indenização por dano moral ao nascituro”). Seguindo as lições de Silmara Juny de Abreu Chinelato e Euclides de Oliveira, em mais de uma oportunidade, já se reconheceu o direito à indenização por danos morais em favor do nascituro. Foi noticiado pelos meios de comunicação que “Maria Carolina Loiola da Silva será indenizada por danos morais causados a sua mãe, que sofreu constrangimento ao ser abordada ilegalmente por policiais militares, que a confundiram com bandidos avistados na cidade de Rio Verde (GO). A decisão é da 3ª Câmara Cível do TJ-GO. O fato ocorreu em 10 de novembro de 2001, quando a mãe de Maria Carolina estava com seis meses de gestação. Gilderlândia Loiola Gomes da Silva estava em companhia de outras pessoas em um carro quando o grupo foi abordado em uma barreira policial e não atendeu ao comando de parar. Os policiais estaduais dispararam tiros em direção ao carro. Ao serem abordados, foram tratados de forma vexatória, sendo presos ilegalmente. O Desembargador Rogério Arédio argumentou que toda pessoa tem direito de ter a vida respeitada, ‘desde a concepção’. Ressaltou que o abalo emocional sofrido pela mãe poderia provocar conseqüências ao feto, em razão de que o bebê poderia nascer prematuramente, ter o peso abaixo da média, além de manifestar dificuldades tais, como alimentação irregular, distúrbios de sono e choro excessivo”. Também, temos o julgamento perante a 10ª Câmara do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, na ap. 489.775-0/7. Referia-se a empregado que faleceu em acidente do trabalho motivado por negligência da empregadora. O filho, que veio a nascer depois do evento fatal, pleiteou indenização e teve reconhecidos seus direitos nas esferas material e moral, a partir da data do nascimento. Foi unânime a decisão, relatada pelo juiz ADAIL MOREIRA, revisor MARCOS MARTINS e 3º juiz EUCLIDES DE OLIVEIRA, com declaração de voto vencedor. Emblemática a decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: “I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. (REsp 399.028/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26.02.2002, DJ 15.04.2002 p. 232)”. Dessa forma, partimos para nossas conclusões. Assim como o conflito dos Titãs culminou com a derrota de Cronos e dos titãs, confinados por Zeus no Tártaro. Derrotando os Titãs e Zeus estabeleceu seu domínio como o maior dos deuses, o com conflito jurídico entre natalistas e concepcionistas foi vencido pelos últimos. O nascituro é pessoa e, nessa qualidade é titular de direitos e merecedor da mais ampla proteção jurídica.

NOVAMENTE O AFETO. "Tu te tornas eternamente responsável por aquilo que cativas" Saint-Exupéry I - A vida como ela é. Ainda ontem jantava com minha família em uma animada pizzaria de São Paulo. Era aniversário de minha tia. Se formos buscar a noção jurídica (em sentido estrito de tio), diria a vocês que o tio é o irmão do pai ou da mãe, que é parente colateral ou transversal de terceiro grau desigual. O fato é que minha tia que aniversariava não era irmã de meu pai ou de minha mãe, mas era simplesmente uma amiga de meus pais, de muitos anos, que eu e minhas irmãs chamamos de tia desde priscas eras. Com os filhos desses tios, temos relação de primos, apesar da inexistência de vínculo de sangue. Da mesma forma, minha tia Helena e meu tio Newton. São pais de minha amiga Cecília, com quem estudei do maternal até a 8ª série (ainda na Escola Nova Lourenço Castanho), no colegial (já no Colégio Santa Cruz) e nos 5 anos de faculdade em que cursamos o Largo de São Francisco. Em resumo, estudamos juntos de 1977 a 1996. Também eles são meus tios. Note-se bem. Não se trata apenas de uma alcunha ou forma carinhosa de tratamento. As relações que descrevo têm por base o afeto e não os laços de sangue. Assim, presentes estão os elementos tractatus (como nos tratamos reciprocamente) e fama (como as demais pessoas nos vêem). Somos tios e sobrinho do afeto. Bem, voltando ao tema do artigo, no jantar com essa tia na data de ontem, ela e meu tio contavam um fato interessante. Os filhos deles (meus primos) já são todos adultos, formados e independentes e moram aqui em São Paulo. Meus tios residem numa pacata cidade do interior paulista e lá tem uma criança, filha da empregada do casal, que eles chamam de neta. Sim, porque durante o jantar meu tio me pergunta: "Zé Fernando, você quer ver uma foto de minha neta?" Estranhei a pergunta e meu tio, sacou o celular e, todo orgulhoso, mostrou a foto da linda criança de 3 anos de idade, toda sorridente. Ele me dizia que a menina o chama de avô e ele a chama de neta (tractatus) e que todos sabem, na cidade o carinho especial que se criou entre os dois (fama). "Ela me cativou!", dizia meu tio todo feliz. Meus tios têm planos para o futuro da neta: abrir uma poupança para custear seus estudos! Hoje, dão presentes, ajudaram a mãe da criança a construir uma casa e assim por diante. Um de seus filhos me perguntou assustado se a menina teria, juridicamente, algum direito. Eu, rapidamente, respondi com o seguinte julgado. II - O direito como deveria ser. Em almoço recente com o Desembargador Mathias Coltro, conversávamos sobre a questão do valor jurídico do afeto e sua abordagem pelos Tribunais. O desembargador me narrou julgado curioso e por isso interessante. Em determinada demanda, o autor, pai de certo rapaz, pretendia ver-se exonerado de sua obrigação de prestar alimentos, com fundamento no fato de não ser pai biológico do réu alimentando. Trata-se de hipótese em que o autor (pai registral) pretendia impugnar a paternidade do filho de sua companheira, com quem conviveu como se casado fosse pro alguns anos. Em defesa, o réu (filho, portanto), trouxe argumento dos mais interessantes. Disse ele que, realmente, não era filho consangüíneo de seu pai, que, ao iniciar a união estável com sua mãe, sabia que essa estava grávida de outro homem. Mesmo tendo ciência da gravidez, mesmo tendo ciência de que o filho era biologicamente de terceiro, o autor da demanda, aceitou registrar a criança como se sua fosse (adoção à brasileira). O juiz de primeira instância determinou a produção de prova pericial, o tão famoso exame de DNA (que de tão vulgar virou objeto de show de calouros na televisão), cujo resultado foi óbvio: o autor não era pai biológico do réu. Digo que o resultado foi óbvio porque autor e réu afirmavam a mesma coisa, qual seja, a inexistência de vínculo sangüíneo. O fato curioso se deu na seqüência. Com base no exame de DNA, o magistrado julgou procedente a demanda negatória de paternidade e exonerou o pai do dever de prestar alimentos. O réu apelou afirmando que teve seu direito de defesa cerceado, porque não pode provar na demanda a parentalidade socioafetiva. Queria o filho ter a chance de provar que apesar da inexistência de vínculo biológico, havia entre autor e réu o vínculo do afeto. O Tribunal reformou a decisão de 1º grau. Os argumentos do acórdão são sólidos e merecem transcrição. "Ainda que o direito positivo não aluda de forma expressa à sócio-afetividade, a ela não deixa de remeter e de forma implícita, que chega quase à explicitude, em determinadas circunstâncias, prestando-se como exemplo adequado o da adoção. Família não é somente o ente advindo de relação biológica, havendo que se considerar e em algumas vezes com importância até superior, a que advém do relacionamento afetivo, em cuja moldura tanto é possível inserir! Se em relação ao filho biológico a afetividade surge como circunstância natural e resultante de sua própria condição, torna-se evidente que no tocante ao filho que não tenha essa mesma característica, acabe ela por emergir, como fruto da ligação que passa a existir entre ele e os pais. Pouco importa tenha o legislador do Código Civil brasileiro, ao contrário do português, desconsiderado o estado de filiação".[1] 2 O acórdão acolheu o cerceamento de defesa e determinou ao retorno dos autos à instância inferior para que fosse permitida a produção da prova do vínculo afetivo. O julgado não decidiu pela existência ou não da parentalidade socioafetiva, mas permitiu ao réu produzir prova judicial que a comprove. III - A vida e o direito Em conclusão, nosso jantar de ontem foi muito produtivo. Antes dele, meus tios sabiam que tinha uma neta e sabiam de suas responsabilidades para com ela. Meus primos ainda achavam que se tratava apenas de um gesto de solidariedade. Saíram do jantar cientes do vínculo jurídico que se criou em razão do afeto e das responsabilidades recíprocas. Como frase final, meu tio me dizia, "bom, se temos dever com nossa neta em sua criação, ela terá dever para conosco em nossa velhice". Sábia frase que reflete a noção jurídica pela qual parentesco gera direitos e deveres recíprocos. É uma via de duas mãos. Não é nova a questão. Vejamos o seguinte diálogo entre o principezinho e a raposa que encontrara: "- Tu não és daqui, disse a raposa. Que procuras? - Procuro os homens, disse o principezinho. Que quer dizer "cativar"? - Os homens, disse a raposa, têm fuzis e caçam. É bem incômodo! Criam galinhas também. É a única coisa interessante que fazem. Tu procuras galinhas? - Não, disse o principezinho. Eu procuro amigos. Que quer dizer "cativar"? - É uma coisa muito esquecida, disse a raposa. Significa "criar laços..." - Criar laços? - Exatamente, disse a raposa. Tu não és para mim senão um garoto inteiramente igual a cem mil outros garotos. E eu não tenho necessidade de ti. E tu não tens também necessidade de mim. Não passo a teus olhos de uma raposa igual a cem mil outras raposas. Mas, se tu me cativas, nós teremos necessidade um do outro. Serás para mim único no mundo. E eu serei para ti única no mundo... - Começo a compreender, disse o principezinho. Existe uma flor... eu creio que ela me cativou..." O direito hoje, dá razão à Saint-Exupéry quando, em 1943, na obra "O pequeno príncipe" escreveu a frase que faria História: "Tu te tornas eternamente responsável por aquilo que cativas". ____________________________________________________________ 2- 5ª Câmara - Seção de Direito Privado, Comarca: Barueri (6ªVara - proc.nº 29013/2004), Apelação nº 464.936-4/0-00 - Voto nº 13384, Recorrente(s): MT P (menor rep.p/mãe), Recorrido(s): W P, Relator Desembargador Mathias Coltro, Natureza da ação: Negatória de paternidade e exoneração de pensão [2]

Alimentos e o termo inicial de incidência da multa Maria Berenice Dias Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM www.mariaberenice.com.br A transformação do processo de execução dos títulos judiciais em cumprimento da sentença (Lei 11.232/2005), depois do susto inicial, ainda gera dúvidas e questionamentos. Apesar da dimensão da reforma, causou surpresa a omissão no que diz com a obrigação alimentar. Vencida a resistência da doutrina, a jurisprudência, de maneira já pacificada, passou a admitir a cobrança dos alimentos pela nova sistemática. Mas alguns pontos ainda necessitam de detalhamento, pois se trata de obrigação que pode ser assumida extrajudicialmente ou imposta por decisão judicial, geralmente em sede de antecipação de tutela, quando o pagamento deve iniciar de imediato. Portanto, é possível que a mora ocorra enquanto tramita a demanda. Ao depois, por ser encargo que se prolonga no tempo, a cada mês, vence nova parcela e o inadimplemento pode surgir após ultimada a ação e extinto o processo. Apesar dessas peculiaridades nem por isso o credor de alimentos está privado do uso do procedimento intimidatório da pena pecuniária (CPC, art. 475-J). Quando o juiz arbitra alimentos, o réu é citado para dar início ao pagamento, pois o encargo é devido desde sua fixação. Já nesta oportunidade o alimentante deve ser cientificado das seqüelas da mora. Como houve imposição judicial do pagamento, sempre que ocorrer atraso, a dívida se sujeita aos ônus legais. Para isso é necessário que conste do mandado de citação a advertência sobre as conseqüências do inadimplemento: incidência da multa de 10%, caso não efetuado o pagamento no prazo de 15 dias. Não só os alimentos fixados em sentença autorizam a cobrança sob a ameaça de multa. Mesmo que o encargo seja estabelecido em decisão interlocutória, dispõe o credor da faculdade de perseguir o pagamento pela nova ferramenta legal. Como os alimentos provisórios e provisionais podem ser cobrados pelo rito da coação pessoal (CPC, art. 733), nada justifica excluir modalidade menos gravosa ao devedor. Aliás, é o que a lei recomenda (CPC, art. 620). Assim, é possível a cobrança dos alimentos fixados em sede liminar por meio da nova dinâmica. Por este motivo, quando o réu é citado para dar início ao pagamento dos alimentos fixados em sede liminar, também cabe ser cientificado da conseqüência do inadimplemento. O termo inicial do encargo moratório é o 15º dia a contar do vencimento de cada prestação vencida e não quitada. A multa não incide somente da data em que for intimado para adimplir o débito na demanda executória. Afinal, já sabia das seqüelas da mora desde a citação. Igualmente o crédito alimentar estabelecido em escritura pública de separação ou divórcio (CPC, art. 1.124-A), não pode ficar alijado de quaisquer dos meios de cobrança. Não há nenhuma razão para subtrair da obrigação assumida extrajudicialmente a possibilidade da cobrança com ameaça de multa ou ameaça de prisão, sob pena de se limitar, em muito, a via extrajudicial. Deixaria de ser usada sempre que houvesse avença de alimentos. É preciso emprestar a mesma força executória ao instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores. O Estatuto do Idoso assim autoriza (Lei 10.741/2003, art. 13). Ora, reconhecida a esses títulos a possibilidade de desencadearem processo de execução, é necessário conceder iguais prerrogativas à escritura pública e ao documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas (CPC, art. 585, II). O fato de tratar-se de encargo constituído extrajudicialmente não pode limitar o uso dos meios satisfativos concedidos aos créditos impostos judicialmente. Seria um desestímulo à composição consensual dos conflitos. De outro lado, como a lei reconhece que a mora enseja a imposição de multa, mais do que possível, é recomendável que nas escrituras de separação ou divórcio bem como nos títulos executivos extrajudiciais seja previsto o encargo moratório a título de cláusula penal (CC, art. 480). Na hipótese de atraso a multa incide sobre todas as parcelas que não foram pagas em 15 dias da data do respectivo vencimento. Para a cobrança é igualmente possível o uso de qualquer das modalidades executórias. Assumida a obrigação de forma espontânea, por meio de título executivo extrajudicial, ou imposto o pagamento judicialmente, em ambos os casos cabe a cobrança ou sob o rito da prisão ou mediante a imposição da multa no momento em que houver atraso de 15 dias no pagamento de qualquer prestação. A depender do número de parcelas vencidas tem o credor a faculdade de optar quanto ao meio executório. Com relação à mora não superior a três meses, cabe buscar o adimplemento sob a ameaça de coação pessoal. A omissão do devedor, não pagando em três dias, além de levá-lo à prisão, também enseja à incidência da multa sobre a totalidade do débito. Mesmo que o devedor cumpra a pena, sobre todas as parcelas vencidas é acrescido o valor da multa, mesmo naquelas compreendidas no período em que se encontrava preso. Com relação às prestações mais antigas, o jeito é buscar a cobrança da dívida acrescida da multa. Não tendo sido esta convencionada entre as partes, o devedor é citado para pagar, no prazo de 15 dias. Procedido ao pagamento, não há o acréscimo de 10%. Caso não pague, está sujeito à multa que flui a contar da data da citação e sobre todas as mensalidades vencidas. A multa incide, inclusive, sobre as prestações que se vencerem posteriormente ao ato citatório, depois de 15 dias do vencimento de cada prestação que não for paga. O credor pode fazer uso dos dois procedimentos de modo simultâneo, mas através de demandas distintas. Em autos apartados executa as três parcelas mais recentes pelo rito da coação pessoal. Com referência ao débito pretérito, a busca do cumprimento da sentença cabe ser levada a efeito na própria ação de conhecimento. O devedor é intimado para pagar em 15 dias todas as parcelas vencidas e mais a multa incidente sobre cada prestação não paga no prazo. Quanto aos alimentos fixados extrajudicialmente, como inexiste demanda judicial, mister o uso da via judicial. Débito recente, não superior a três parcelas, pode ser cobrado pela via executória da coação pessoal. Na ação de cobrança o devedor é citado, com o mesmo propósito: satisfazer o débito, acrescido da multa. Para livrar-se da mora é necessário que satisfaça todas as parcelas, inclusive as vencidas durante a tramitação da ação. Mesmo com relação a essas parcelas, a partir do 15º dia da data do respectivo vencimento, passa a incidir a multa. Quando os alimentos são fixados em sentença ou em decisão interlocutória, a partir do momento que o réu for citado, a multa incide sobre todas as parcelas em que ocorrer mora superior a 15 dias. O acréscimo se verifica mesmo antes do procedimento de cobrança. Também incide a multa quando os alimentos foram fixados extrajudicialmente. Mas o termo inicial de incidência diverge. Convencionada a multa moratória, ela é devida sempre que ocorrer o inadimplemento. Na hipótese de não ter sido prevista a cláusula penal, a multa passa a fluir somente se o devedor, citado no procedimento de cobrança, não paga toda a dívida no prazo de 15 dias. Independente do instrumento – sentença, decisão interlocutória ou acordo extrajudicial – onde está prevista a obrigação alimentar, desde o momento em que o devedor sabe da incidência da multa, sempre que incorrer em mora por mais de 15 dias, agrega-se o percentual de 10% sobre cada parcela não paga. O acréscimo é automático e não ocorre somente a partir da citação do devedor ou de sua intimação quando é convocado judicialmente para proceder ao pagamento. Apesar da omissão da lei as mudanças, em sede de alimentos, são significativas. Talvez o credor dos alimentos seja o maior beneficiado com a reforma. Até que enfim, pois é chegada a hora de dar um basta à conivência da justiça com quem comete o perverso crime de sonegar o direito de viver de quem deveria amar.

Os alimentos nas separações e divórcios extrajudiciais Maria Berenice Dias Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM www.mariaberenice.com.br Como toda mudança gera resistências, não poderia ser diferente a reação diante da mais nova alteração introduzida no Código de Processo Civil, que acabou excluindo do âmbito judicial algumas demandas, nem podem ser chamadas de demandas por inexistir conflito. Aliás, por isso é que os procedimentos são chamados de jurisdição voluntária. Agora, tanto a separação e o divórcio, como o inventário e a partilha, contanto que envolvam somente maiores e capazes, podem ser levados a efeito extrajudicialmente por pública escritura. A grita foi geral, mas a reforma é das mais salutares. Pena que ainda acanhada. Talvez a primeira observação que caiba seja sobre a facultatividade da adoção do meio extrajudicial para tais procedimentos. Em princípio, nada justificaria admitir o uso da via judicial para realizar ato para o qual existe meio de ser realizado extrajudicialmente. Até porque, se uma das finalidades da reforma foi desafogar o Poder Judiciário, não há motivo para permitir que as partes continuem tendo a possibilidade de buscar a justiça quando sua intervenção é desnecessária. Às escrituras levadas perante o tabelião assegura a lei a qualidade de “título hábil” para o registro de imóveis e para o registro civil. Porém, não restou consignado, como deveria, que tais escrituras constituem título executivo extrajudicial. A omissão pode ensejar dúvidas que não precisariam existir, embora a hipótese se encaixe na previsão do art. 585, inc. II do CPC. Ainda que ninguém possa sustentar que estes documentos não são títulos executivos extrajudiciais, esta circunstância legitima as partes a optarem pela via judicial quando, por exemplo, da separação ou do divórcio forem fixados alimentos. De forma injustificável resistem a doutrina e a jurisprudência a facultar o uso da via executória da coação pessoal quando os alimentos são estipulados extrajudicialmente. A resistência é de tal ordem que sequer aos acordos firmados com o referendo do Ministério Público, da Defensoria Púbica ou dos advogados das partes é autorizado o uso da única via de cobrança que dispõe de efetividade: a prisão civil do devedor. É absoluta a ojeriza em comprometer a liberdade do devedor, ainda que seu comportamento comprometa a vida do credor. Aliás, foi esta aversão que levou a jurisprudência a limitar o uso da via da coação pessoal às três parcelas vencidas quando da propositura da execução. Esta orientação consolidou-se de tal modo que se encontra sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 309). Esta mesma reverência ao devedor é que leva à concessão do regime aberto, para o cumprimento da pena pela prática de um dos crimes mais perversos, pois perpetrado contra filhos ou ex-parceiros que precisam dos alimentos para sobreviver. Credores com quem o devedor tem, teve, ou deveria ter tido um vínculo afetivo. Não se pode olvidar que, quando a credora é mulher, a omissão configura violência doméstica, como está explícito na Lei Maria da Penha (art. 7º, IV). Talvez a maior prova desta postura protetiva com relação ao devedor de alimentos seja a tentativa de afastar os créditos alimentares do procedimento de cumprimento da sentença. Ainda que extinta a execução dos títulos executivos judiciais, substituída que foi por mecanismo mais ágil – que dispensa nova ação, nova citação, acaba com os embargos, etc. – há quem sustente a permanência do procedimento revogado com relação aos alimentos. Parece que sequer atentam que o legislador alterou a carga de eficácia da sentença, que de condenatória transformou-se em executiva, dispensando o processo executório. Assim, pelo jeito, os credores de alimentos devem guardar os códigos velhos, já que os atuais trazem os textos incorporados. Também os devedores de alimentos precisam fazer uso da legislação revogada, sob pena de não terem como se defender. Advogados, juízes, promotores, defensores e todos os cartórios e tribunais, igualmente, terão de manter nas prateleiras as edições antigas de seus códigos já ultrapassados. Outra omissão revela descaso. Os novos procedimentos de cobrança – quer dos títulos executivos judiciais, quer dos extrajudiciais – não fazem qualquer referência ao crédito de alimentos. Mas uma coisa é certa. Não se pode ter por excluído o meio executório da prisão do devedor, uma vez que não foi revogado o art. 733 do Código de Processo Civil. No entanto, desgraçadamente, ninguém quer permitir o uso deste meio executório quando a obrigação alimentar integra título executivo extrajudicial. É que o Código de Processo Civil (art. 733) fala em “sentença” e em “decisão”, mas a Lei de Alimentos (art. 19), de modo expresso, admite o decreto de prisão na execução de “sentença” ou “acordo”. Não distinguindo na lei a origem da transação, se judicial ou não, nada, absolutamente nada, impede a cobrança com a ameaça de coação pessoal. Principalmente quando o acordo é referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados das partes. Exigir a homologação judicial – que se resume em mero ato chancelatório, pois o juiz não houve as partes – é desprestigiar todo o esforço para compor o litígio feito pelos promotores, defensores e advogados. Ao depois, feito o acordo perante o Ministério Público, de todo descabido exigir que o promotor busque a chancela judicial, pois para isso terá que ingressar com uma ação, ainda que de jurisdição voluntária. Caso seja delegado à parte o ônus de buscar o referendo judicial, depois de realizado o acordo, pelo jeito terá que procurar a Defensoria Pública ou contratar um advogado para intentar a ação buscando a homologação da avença. Esse procedimento, de todo desnecessário e incabível, seria a única forma de legitimar o credor ao uso da execução pelo rito da coação pessoal. O absurdo de tal exigência é evidente por si. Agora, diante da nova sistemática concedida às separações e aos divórcios, cabe questionar qual o procedimento de cobrança que poderá ser utilizado pelo credor quando estipulados alimentos. Se for reconhecido como título executivo extrajudicial, não haverá a incidência de multa e sequer será permitido o uso da via executória da coação pessoal. Portanto, o que à primeira vista parecia ser uma faculdade desnecessária do uso da via judicial, é a forma indispensável quando houver estipulação de alimentos. Só assim o credor poderá fazer uso dos mecanismos executórios mais ágeis quer o de cumprimento da sentença, quer o do rito da prisão. Continuará, deste modo, a justiça entulhada de processos. A conseqüência é sua morosidade, que acaba beneficiando, mais uma vez, o devedor de alimentos.

O valor jurídico do AFETO: a arte que imita a vida. Sumário: I – A novela II – O Direito e III – A novela e o Direito. José Fernando Simão Mestre e Doutorando em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado- FAAP e do Curso de Especialização da Escola Paulista de Direito. Membro do Instituto dos Advogados de São Paulo, do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, do IDCLB – Instituto de Direito Comparado Luso-brasileiro e do Conselho Editorial do jornal Carta Forense. Professor de Cursos Preparatórios para Concurso Público e Exame de Ordem e de Especialização em várias Faculdades do Brasil. Advogado em São Paulo. Autor da obra Vícios do Produto no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor publicada pela ATLAS. Site: www.professorsimao.com.br I - A novela. Confesso que assisto às novelas há bastante tempo. Num esforço hercúleo de memória, lembro-me de, na década de 1980, ter assistido, na pacata cidade de Itapuí, onde ainda reside minha avó, ao último capítulo da novela das 7, Jogo da Vida, em que Renata Fronse (atriz da consagrada Família Trapo) corria pelo Viaduto do Chá, com uma estátua de um cupido cheia de dólares. Na cena final, a estátua se quebrava e as notas verdinhas voavam pelo Viaduto.... De lá pra cá, assisti a muitas novelas, mas confesso que em razão de minhas aulas noturnas no Curso FMB, na Escola Paulista de Direito, palestras na AASP, dentre outros, tenho tido dificuldades para acompanhar as últimas tramas. Com a novela PÁGINAS DA VIDA não foi diferente. Entretanto, como membro do IBDFAM e estudioso do direito de família, não poderia deixar de acompanhar a novela que se encerrou no último sábado (tema amplamente debatido em nosso Curso de especialização na Toledo de Presidente Prudente). Manoel Carlos construiu uma trama, como de costume, baseada em personagens estereotipados, no melhor estilo dual: bem de um lado e mal do outro. De um lado estava o Léo, pobre menino rico, que representava o lado mais sombrio de certa parte da elite brasileira. Rico, irresponsável e egoísta, engravida, quando jovem, sua namorada e depois a abandona de maneira fria e sem remorsos. Detalhe: o abandono se deu no momento em que a namorada declarou-se grávida, pois o rapaz, como seria esperado em razão de sua criação, sugere o aborto como solução do “problema”. A jovem grávida se socorre de sua família, em especial seu pai, Alex, que lhe dá todo apoio, inclusive financeiro, para que possa levar a termo a gravidez, apesar das veementes críticas da insensível mãe, Marta. No parto, a jovem vem a falecer e então, surge a surpresa da trama: nascem duas crianças, sendo um menino e uma menina, esta portadora de Síndrome de Down. A avó Marta (vilã da novela) concorda com que a médica que fez o parto, Dra. Helena, fique com a menina e a adote, e, de maneira mentirosa, afirma ao marido Alex que a criança morreu no parto. Em resumo: a médica adota a menina e a cria num lar de amor e carinho. Também, o avô cuida do menino com dedicação ímpar, acolhendo-o com afeto e total cumplicidade, estabelecendo-se vínculo de amizade. Após 5 anos do nascimento das crianças, o pai, rico e poderoso, ressurge, como a fênix, das cinzas para exigir os seus direitos sobre os filhos. O pobre rapaz rico faz planos. Quer levar o filho morar no exterior, para lá estudar, aumentar a mansão da família, construindo uma quadra de tênis, re-decorar um dos quartos, para que filho tenha todos os brinquedos que desejar e assim por diante. No decorrer da trama, consulta um advogado e propõe as demandas investigatórias de paternidade, para, então, ter sua paternidade biológica sobre os dois filhos juridicamente reconhecida. Pretende o rapaz: 1) na demanda proposta contra o avô Alex, ter a guarda do menino Francisco, ou seja, retirá-lo do avô materno que até então o criou, para poder lhe dar uma vida materialmente melhor; 2) na segunda demanda, anular a adoção efetuada pela Dra. Helena, com relação à filha Clara, para ter a guarda sobre a menina também. Qual foi o desfecho da novela em seu capítulo final? Um embate entre a paternidade biológica e aquela decorrente do afeto. De um lado, tínhamos Léo, o sujeito que contribuiu apenas com a doação de seu material genético, mero doador de esperma, que, inclusive, mostrou arrependimento após a doação, pois exigiu da namorada o aborto e, quando viu frustrada a sua expectativa, abandonou a jovem, sem sequer se interessar por ela ou pelos seres humanos que gestava. Pai, portanto, apenas biológico. Assim, Francisco e Clara poderiam ser chamados de filhos do DNA. Por outro lado tínhamos o avô Alex, que se desdobrou material e emocionalmente para dar a Francisco um lar. Criava o menino em harmonia, afeto e carinho, dedicação ímpar. O laço de afeto estabelecido era forte e não precário. Também, Helena educou Clara, com tamanho carinho, que as dificuldades decorrentes da Síndrome de Down foram sendo superadas. Não poupou esforços para achar a escola adequada, abriu mão de seu trabalho para se dedicar à filha, proveu material e emocionalmente a criança visando sempre à sua felicidade. Tínhamos, então, o avô biológico e a mãe adotiva que forneciam AFETO às crianças, ainda que o primeiro não tivesse a melhor das condições financeiras. No embate entre afeto e biologia (aliada ao poder aquisitivo invejável) não parece fácil tomar uma decisão quanto ao futuro das crianças. Isso porque o pai Léo se arrependeu do que fez e, lentamente, criou vínculos com o menino Francisco. A adoção de Helena não contou com a concordância do avô e teve por base uma falsa informação de que a menina havia morrido. Poderia a adoção se manter se houve um vício na sua origem, ou seja, a inexistência de concordância do avô? II – O Direito. Há muito tempo o direito se pergunta se a parentalidade se resume à relação biológica existente entre seres humanos ou vai além do exame de DNA. Em 1980, época em que eu iniciava o gosto pelas novelas, o Professor e grande mestre João Baptista Villela, escrevia em seu texto, então revolucionário, DESBIOLOGIZAÇÃO DA PATERNIDADE (Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 71, p. 50, 1980) que “o conceito de nascimento já não se contém nos estritos limites da fisiologia e reclama um enfoque mais abrangente, de modo a alcançar, além da emigração do ventre materno, todo o complexo e continuado fenômeno da formação e amadurecimento da personalidade, ou seja, em outros termos, há um nascimento fisiológico e outro emociona”. Também, o Presidente do IBDFAM Rodrigo da Cunha Pereira afirma que “a simples filiação biológica não é qualquer garantia da experiência da paternidade, da maternidade ou da verdadeira filiação e, portanto, é insuficiente a verdade biológica, pois a filiação é uma construção que abrange muito mais que uma semelhança entre o DNA” (Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005). Por fim, ensina Rolf Madaleno que “o parentesco não é somente um fato da natureza, e sim uma noção social que varia de cultura para cultura e, em verdade, qualquer adulto pode se converter em um pai psicológico, dependendo da qualidade da interação diária, porquanto o verdadeiro pai é aquele que efetivamente se ocupa da função parental” (Direito de família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004). Assim, o parentesco contém elementos biológicos, afetivos e jurídicos. Criada está a noção de parentalidade socioafetiva e esse é o valor jurídico do afeto. Pai não é, necessariamente, o doador de material genético, mas sim aquele que cria, cuida, ama e se preocupa, perdendo noites de sono com as doenças dos filhos, chorando com seus sucessos e conquistas, e esperando, quem sabe um dia, que em sua velhice, ocorra a retribuição. A tirania do DNA não pode nem deve prevalecer! A certeza da paternidade biológica pode existir, mas não basta para que saibamos quem efetivamente é o pai. Se tivesse que escolher entre ser o filho do DNA ou filho do afeto, preferiria o afeto ao material genético. Nossos Tribunais têm reconhecido o valor jurídico do afeto: 1) “Não há dúvida que sua intenção era deixar seu patrimônio – 50% de uma velha casa de madeira em Canoas – para a enteada que sempre lhe acompanhou. Ademais, de se ver e reconhecer a possível existência de paternidade socioafetiva. Sobre a paternidade socioafetiva, doutrina Luiz Edson Fachin (FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992. p. 157, 160, 163) o seguinte: ‘Apresentando-se no universo dos fatos, a posse de estado de filho liga-se à finalidade de trazer para o mundo jurídico uma verdade social. Aproxima-se, assim, a regra jurídica da realidade. Em regra, as qualidades que se exigem que estejam presentes na posse de estado são: publicidade, continuidade e ausência de equívoco... A posse de estado serve para revelar a face socioafetiva da filiação... E no fundamento da posse de estado de filho é possível encontrar a verdadeira paternidade, que reside antes no serviço e no amor que na procriação... Diante do caso concreto, restará ao juiz o mister de julgar a ocorrência ou não de posse de estado’ ”. (TJ/RS, Embargos Infringentes n. 70011650108, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, julgado em 12/08/2005). 2) ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ADOÇÃO AFETIVA. Narrativa da petição inicial demonstra a existência de relação parental. Sendo a filiação um estado social, comprovado estado de filho afetivo, não se justifica a anulação de registro de nascimento por nele não constar o nome do pai biológico. Reconhecimento da paternidade que se deu de forma regular, livre e consciente, mostrando-se a revogação juridicamente impossível. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. SEGREDO DE JUSTIÇA (TJ/RS, Apelação Cível n. 70012613139, 7ª Câmara Cível, rel. Maria Berenice Dias, julgado em 16/11/2005). 3) EMENTA: APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. AUSÊNCIA DE ERRO. PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA. ALIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA. Não restou demonstrada a alegação de erro substancial no momento em que a paternidade foi registrada. Ademais, com o tempo, restou configurada a paternidade socioafetiva, que prevalece mesmo na ausência de vínculo biológico. Descabe alterar o valor dos alimentos quando não demonstrada a alegada impossibilidade do alimentante em suportá-los. NEGARAM PROVIMENTO. (TJ/RS, Apelação Cível n. 70012504874, Oitava Câmara Cível, rel. Rui Portanova, julgado em 20/10/2005). Pai é que cria e não quem doa material genético. III – A novela e o Direito. O embate entre a biologia e o afeto chegou ao fim. No último capítulo, enquanto o pai biológico se preocupava em fazer reformas na mansão em que morava (“Acho que uma quadra de tênis seria ótima para meus filhos”), os parentes do afeto (Dra. Helena e Alex) sofriam intensamente com a possibilidade de serem privados de seus meninos. O Tribunal de Justiça fictício, com voto relatado por Eva Wilma, optou pelo afeto em detrimento das provas biológicas de paternidade. Não anulou a adoção de Helena, aplicando o princípio constitucional do melhor interesse da criança, Clara, portadora de Síndrome de Down, nem admitiu que Francisco fosse morar na luxuosa mansão, ou mesmo no exterior como desejava Léo. Ainda que a mãe adotiva ou o avô fossem detentores de menor poder aquisitivo, mostrou a novela que, em Direito de Família, a expressão “melhores condições” (CC, art. 1584) vai muito além das condições materiais, que, na visão deturpada de certa camada a elite brasileira, resolveria qualquer problema. O dinheiro não resolve tudo, pelo menos para o Direito de Família. Privilegiar o afeto foi correto e educativo. Debater o tema com seriedade foi proveitoso à sociedade. Afastamo-nos da noção de ars gratia artes (a arte pela arte) para a idéia de arte como forma de reflexão. Cabe apenas uma nota, entretanto. Em razão do arrependimento do pai, o pobre menino rico, e de seus sentimentos pelos filhos, caberia, na prática, ao Poder Judiciário ter fixado pelo menos, o direito de visita às crianças, se, em razão dos estudos dos psicólogos e assistentes sociais, ficasse comprovado que isso beneficiaria Francisco e Clara. A ficção superou, em certos aspectos, a realidade. Reconhecer o valor jurídico do afeto é admitir que os princípios contidos na Constituição Federal efetivamente produzem efeitos sobre a legislação civil como um todo.