JULGADO DO TST. APLICAÇÃO DO ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC PARA ATIVIDADE DE MOTOBOY.
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A C Ó R D Ã O
3ª Turma
RMW/oef
RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DO TRABALHO. -MOTOBOY-. DANO MORAL E ESTÉTICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. 1. Tese regional, fulcrada na exegese dos artigos 2º da CLT e 927, parágrafo único, do Código Civil, a afirmar a responsabilidade objetiva, nas atividades em que um dos contratantes exponha o outro a risco, bem como a assunção, pelo empregador, dos riscos da atividade econômica. 2. Prevalecendo nesta Corte compreensão mais ampla acerca da exegese da norma contida no caput do art. 7.º da Constituição da República, revela-se plenamente admissível a aplicação da responsabilidade objetiva à espécie, visto que o acidente automobilístico de que foi vítima o trabalhador - que laborava na função de -motoboy- -, ocorreu no exercício e em decorrência da atividade desempenhada para a reclamada, notadamente considerada de risco. Precedentes. 3. Inviolados os arts. 7º, XXVIII, da Constituição da República e 186 e 927 do Código Civil. Inespecífico o aresto paradigma coligido. Aplicação das Súmulas 23 e 296 do TST.
Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-59300-11.2005.5.15.0086, em que é Recorrente I.R. COSTOLA e é Recorrido SILAS DANIEL CASTRO MARTINS.
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pelo acórdão das fls. 179-81, complementado às fl. 194, deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, para, reformando a sentença de primeiro grau, julgar procedente a ação, -condenando a reclamada a pagar ao reclamante as indenizações por danos morais e estéticos, no importe total de R$33.300,00, com juros e correção monetária na forma da lei-.
Interpõe recurso de revista a reclamada (fls. 196-211), com fundamento nas alíneas -a- e -c- do art. 896 da CLT. Busca a reforma do acórdão no tocante ao tema -danos morais-.
Despacho positivo de admissibilidade (fl. 231).
Contrarrazões às fls. 232-41.
Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RITST).
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO
1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (fls. 194v-6), regular a representação (fl. 30) e efetuado o preparo (fls. 151, 178, 212 e 214). Preenchidos, portanto, os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal.
2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
ACIDENTE DO TRABALHO. -MOTOBOY-. DANO MORAL E ESTÉTICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE
O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada a compensar os danos morais e estéticos sofridos pelo reclamante, em razão de acidente de trabalho. Eis os termos da decisão ora recorrida:
-A pena de confissão não surte efeito em se tratando de matéria sujeita a prova técnica. Nada a deferir a este respeito, portanto.
No mérito, o que se tem é que o reclamante, inegavelmente, sofreu acidente do trabalho, pois estava a serviço da reclamada quando o acidente ocorreu.
Em razão do acidente o reclamante sofreu fratura exposta do fêmur direito, obrigando-o a se submeter a cirurgia e a fisioterapia, estando, segundo o laudo, fls. 114, incapacitado para exercer atividades laborais normais.
Ainda segundo o laudo, como decorrência do acidente, o reclamante apresenta cicatriz cirúrgica na região lateral da coxa direita e região glútea direita, além de encurtamento do membro inferior direito em 2,5cm.
O nexo causal, também atestado pelo Perito, fls. 114, e os efeitos do acidente são, portanto, incontestáveis.
Apesar de tudo isso, a pretensão do reclamante foi julgada improcedente sob o argumento de que a culpa pelo acidente foi de terceiro.
Tudo bem! Então imaginemos que um juiz do trabalho esteja fazendo audiências e uma das partes, presentes ao ato, resolva lhe dar um tiro, conduzindo-lhe à morte. Prevalecendo a visão estampada na sentença, os sucessores do juiz deveriam amargar a perda de seu familiar sem possibilidade de imputação de responsabilidade ao Estado por ter sido ato de terceiro, assim como os sucessores dos bancários, mortos em virtude de assalto, não poderiam acionar os Bancos, restando-lhes a possibilidade de acionarem, se conseguirem, os membros da 'quadrilha'...
É evidente que esta visão, 'data venia', não pode prevalecer.
Destaque-se que o reclamante era 'moto boy' e sua atividade era, sabidamente, uma atividade de risco, mas este risco não pode ser suportado pelo empregado, pois que pelo contrato de trabalho ele vende a sua força de trabalho e não partes de seu corpo. Pela alienação da força de trabalho, cumpre ao empregador assumir os riscos da atividade, conforme define o artigo 2º., da CLT.
Aliás, o próprio Código Civil, no art. 927, define como objetiva, a responsabilidade, nas atividades em que um dos contratantes exponha o outro a risco.
A reclamada tenta fazer crer que em nada contribuiu para o acidente, mas se esquece que o reclamante estava ao seu serviço, realizando tarefa por ela determinada.
O argumento da reclamada de que o reclamante escolheu 'por conta própria' a profissão de motoboy, sujeitando-se ao trânsito da cidade, remonta aos primórdios da Revolução Industrial, quando se dizia que as vidas perdidas nas fábricas eram fruto do risco assumido pelos trabalhadores que aceitavam prestar serviços nas condições que lhe eram apresentadas.
Isso só demonstra a desconsideração da reclamada com a condição humana do reclamante, o que justifica ainda mais a indenização por danos morais e estéticos, até módica, requerida pelo reclamante.
Nestes termos, reformo a sentença de primeiro grau e julgo totalmente procedente sua pretensão, condenando a reclamada a pagar ao reclamante as indenizações por danos morais e estéticos, no importe total de R$33.300,00, com juros e correção monetária na forma da lei- (fls. 179-81).
Opostos embargos de declaração, complementou o TRT:
-Com parcial razão a embargante.
De fato, à fl. 114, consta que, atualmente, o reclamante possui capacidade laborativa, o que, entretanto, não afasta a responsabilidade da embargante, nos moldes do quanto decidido, diante da incontestável presença dos danos de natureza extrapatrimonial, e do evidente nexo de causalidade.
Quanto ao prequestionamento da questão atinente à responsabilidade pela reparação do dano, não possui razão a embargante, não havendo esclarecimento algum a ser realizado. O Juiz não é obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim de acordo com o seu livre convencimento, e com os fundamentos que entende suficientes para a solução, fundamentando a decisão (arts. 131, do CPC e 93, IX, CF/88).
Ademais, para que se admitam os Embargos de Declaração, mesmo para efeito de prequestionamento, é necessário que estejam presentes os requisitos legais do mencionado recurso: 'EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCABÍVEL PREQUESTIONAMENTO. A teor do disposto no art. 897-A da CLT e 535 do CPC, os Embargos de Declaração visam sanar omissão, contradição e obscuridade, ou ainda manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. Não restando evidenciadas no acórdão nenhuma dessas hipóteses, sequer alegadas na peça de embargos, não cabe prequestionamento de matérias, uma vez que prequestionamento não é nova hipótese de cabimento de embargos de declaração. Embargos não-providos. 1.' (TRT 14a Região - 1a T. - Proc. 00766.2008.006.14.00-1 - Rel. Elana Cardoso - j. 04.03.2009)
Quanto aos critérios para fixação do valor indenizatório, basta a leitura do v. acórdão para notar que há fundamentação suficiente acerca da questão- (fl. 194).
Na revista, a reclamada sustenta indevido o pagamento de R$ 33.300,00 a título de compensação por danos morais e estéticos sofridos pelo reclamante, ao argumento de que -a responsabilidade civil patronal é subjetiva, somente tendo o empregador a obrigação de indenizar o empregado, quando agir com culpa ou dolo contra este-. Alega que, -no presente caso, o acidente de trânsito que vitimou o Recorrido foi causado por terceiro alheio ao contrato de trabalho (motorista que invadiu o sinal de pare e colidiu na motocicleta dirigida pelo Recorrido-. Defende que não houve a -'incontestável presença de danos de natureza extrapatrimonial', (...) porque o Laudo Pericial Médico (...) definiu que o Recorrido 'não apresenta incapacidade para exercer as suas atividades laborativas normais'-. Afirma inexistir o -'evidente nexo de causalidade', tanto porque o Senhor Perito Médico emitiu juízo de valor de possibilidade no futuro do imperfeito, e não de certeza presente (...), como porque o acidente foi causado por ato de terceiro-. Aponta violação dos arts. 7º, XXVIII, da Constituição da República, e 186 e 927 do Código Civil. Transcreve arestos para cotejo de teses.
Não merece conhecimento a revista.
Firmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que a previsão constitucional de responsabilidade subjetiva do empregador, no inciso XXVIII do art. 7º da Carta Política, não afasta a incidência do art. 927, parágrafo único, do Código Civil - a responsabilizar o empregador de forma objetiva pelos danos sofridos pelo empregado no desenvolvimento da atividade laboral -, à luz da norma insculpida no caput de aludido dispositivo:
-Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;- (grifei)
Além da própria interpretação literal do caput do dispositivo em exame, que expressamente sugere a noção de numerus apertus à relação de direitos contida no art. 7º, imperativo atribuir à norma em comento uma compreensão mais alargada, em face, antes de tudo, do princípio da proteção que informa o Direito do Trabalho e não constitui, na lição abalizada de Plá Rodriguez, -(....) método especial de interpretação, mas um princípio geral que inspira todas as normas de Direito do Trabalho e que deve ser levado em conta na sua aplicação- (RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª. ed. atualizada. São Paulo: LTr, 2000). Do princípio maior da tutela derivam as regras da norma mais favorável, da condição mais benéfica e a do in dubio pro misero ou pro operario, a serem observadas pelo operador do Direito para escolha, dentre os vários sentidos possíveis de interpretação, daquele que mais favoreça o trabalhador.
Nas palavras do eminente juslaboralista e Ministro desta Casa Maurício Godinho Delgado - para quem abrangido o in dubio pro misero ou pro operario pelo princípio da norma mais favorável, esta se desdobra em três dimensões, dentre as quais avulta a interpretativa, a permitir ao intérprete, pautado em critérios objetivos e científicos, a opção, dentre duas ou mais -consistentes alternativas de interpretação-, aquela que -melhor realize o sentido teleológico do Direito do Trabalho- (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 211-2).
Comentando o art. 927, parágrafo único, do Código Civil, Flávio Tartuce (Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, vol. 2, São Paulo: Editora Método, 2006, p. 363) consigna:
-Esse dispositivo consagra, portanto, a cláusula geral de responsabilidade objetiva, conforme ensina Gustavo Tepedino, consubstanciada na expressão 'atividade de risco', possibilitando ao juiz a análise do caso concreto, gerando ou não a responsabilidade sem culpa. Visando esclarecer o que seria 'atividade de risco' foi aprovado enunciado na I Jornada de Direito Civil do CJF com a seguinte redação:
'Enunciado 38 - Art. 927: a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quanto a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade'.
(...)
A nosso ver, o art. 927, parágrafo único, do CC poderá ser aplicado à relação de trabalho, particularmente à responsabilidade direta do empregador, podendo haver, dependendo da atividade desempenhada pelo empregado, responsabilidade objetiva deste.-
Acerca do tema, destaco o posicionamento de Rodolfo Pamplona Filho, com o qual comungo:
-De fato, não há como se negar que, como regra geral, indubitavelmente a responsabilidade civil do empregador, por danos decorrentes de acidente de trabalho, é subjetiva, devendo ser provada alguma conduta culposa de sua parte, em alguma das modalidades possíveis, incidindo de forma independente do seguro acidentário, pago pelo Estado.
Todavia , parece-nos inexplicável admitir a situação de um sujeito que:
-Por força de lei, assume os riscos da atividade econômica;
-Por exercer uma determinada atividade (que implica, por sua própria natureza, em risco para os direitos de outrem), responde objetivamente pelos danos causados.
Ainda assim, em relação aos seus empregados, tenha o direito subjetivo de somente responder, pelos seus atos, se os hipossuficientes provarem culpa...
A aceitar tal posicionamento, vemo-nos obrigados a reconhecer o seguinte paradoxo: o empregador, pela atividade exercida, responderia objetivamente pelos danos por si causados, mas, em relação a seus empregados, por causa de danos causados justamente pelo exercício da mesma atividade que atraiu a responsabilização objetiva, teria direito a responder subjetivamente.- (Responsabilidade civil nas relações de trabalho e o novo Código Civil. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo. Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Editora Método, 2003, p. 251)
Nessa linha, os seguintes precedentes de Turmas do TST, no sentido de que o disposto no caput do artigo 7º da Lei Maior é claro ao referir que os direitos trabalhistas ali previstos se somam a outros que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores, a permitir a responsabilização objetiva do empregador:
-AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ATIVIDADE DE RISCO. O art. 7º, XXVIII, da CF, trata das garantias mínimas do trabalhador, de modo que, não há impedimento constitucional que lei infraconstitucional consagre uma maior responsabilidade do empregador nas hipóteses acidentárias (responsabilidade objetiva), posto que restariam mantidos os valores que a Magna Carta buscou conservar, sendo plenamente aplicável, in casu, a -teoria do risco criado-. De outro norte, mesmo na vigência do Código Civil anterior, a responsabilidade objetiva já vinha sendo aplicada, a partir do entendimento jurisprudencial e doutrinário consolidado, calcados no art. 8º da CLT e nas leis infraconstitucionais de nosso ordenamento jurídico que, regulamentando situações específicas, já traziam em seu bojo esse tipo de responsabilidade. Incólume, assim, o artigo constitucional supracitado, bem como os demais dispositivos invocados.
(...)
Com efeito, estabelece o art. 7º, XXVIII, da CF, que é direito do trabalhador -seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa-.
Contudo, vale lembrar que o referido artigo está inserido no rol das garantias mínimas do trabalhador (art. 7º, caput), de modo que a edição de legislação infraconstitucional consagrando uma maior responsabilidade do empregador nas hipóteses acidentárias, em casos específicos (atividades de risco), não encontra na Constituição Federal nenhum impedimento, até mesmo se considerar os princípios do direito trabalho, como o da proteção, o da norma mais favorável, o da condição mais benéfica, dentre outros. Obstáculo haveria se a norma infraconstitucional trouxesse diretriz contrária aos valores que a Carta Magna buscou preservar.
Nesse diapasão, cumpre destacar a -teoria do risco criado-. Por essa teoria, entende-se como cláusula inata ao contrato de trabalho a incolumidade do trabalhador, a garantia de um salutar meio ambiente do trabalho, e, por isso, se o empresário, devido à sua atividade, expõe o trabalhador a perigo iminente, vindo este a se acidentar, por certo, que o empregador responde objetivamente, pois o infortúnio ocorreu devido à situação de risco por ele criada, bem como porque houve o inadimplemento da mencionada cláusula contratual, não se podendo olvidar também que essa exposição resultou no auferimento de lucros pelo empregador.
Segundo Sebastião Geraldo de Oliveira (Indenizações por Acidente de Trabalho ou Doença Ocupacional. São Paulo: LTR, 2005. p. 87), -a modalidade mais aceita e que supera o embaraço anterior (Anteriormente, o autor se referiu à teoria do risco proveito, que atribui responsabilidade a quem se beneficia da atividade de outrem, quem se aproveita do bônus deve responder pelo ônus) é o risco criado, porquanto não indaga se houve ou não proveito para o responsável; a reparação do dano é devida pela simples criação do risco. Segundo o saudoso Caio Mário, -o conceito de risco que melhor se adapta à condições de vida social é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos danos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura o teoria do risco criado-.
Pode-se concluir, assim, que a responsabilidade objetiva é plenamente compatível com o art. 7º, XXVIII, da CF.
É bem verdade que, à época do acidente, o NCC ainda não vigorava (art. 927, parágrafo único), todavia, como bem asseverado pelo Regional, mesmo nessa época, -já se sedimentava a responsabilização por culpa presumida e inversão do ônus da prova ao causador do dano em atividades de risco-.
Nesse contexto, impende ressaltar, consoante art. 8º da CLT, que -As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito...-, e ainda, que a responsabilidade objetiva, à época, já se fazia presente em nosso ordenamento jurídico, regulando determinadas situação específicas, melhor exemplificado no parágrafo seguinte, o que demonstra a força e plausibilidade dessa teoria que, não por acaso, foi consagrada no parágrafo único do art. 927 do NCC.
Sobre a questão, e fazendo referência ao citado doutrinador Sebastião Geraldo de Oliveira , o Ministro desta Corte Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. São Paulo: LTR, 2005. p. 619) aduz que -O autor aponta, em sua obra, distintas regras jurídicas já existentes de responsabilidade sem culpa, as quais podem ter influência maior ou menor no próprio campo laborativo. Assim, a responsabilidade pelos danos nucleares (art. 21, XXIII, -c-, CF/88); também a responsabilidade por danos provocados ao meio ambiente (art. 225, § 3º, CF/88), esta certamente relacionada à noção de meio ambiente do trabalho (art. 200, VIII, CF/88). Na mesma direção, a anterior Lei n. 6.938, de 1981, fixadora da responsabilidade objetiva do poluidor pelos -danos causados ao meio ambiente e a terceiros- (art. 14, §1º). Cite-se, ainda, a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, aventada pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 14, Lei n. 8.078, de 1990)-.
Desta feita, mostra-se irrepreensível a decisão regional que, embasada no entendimento jurisprudencial e doutrinário consolidado, aplicou a responsabilidade objetiva ao caso dos autos.
De outra sorte, ainda que se entenda, a partir de uma interpretação literal do art. 7º, XXVIII, da CF/88, pela necessidade do requisito culpa para a responsabilização do empregador, isso não significa que esta culpa não possa ser presumida, consoante a -teoria do risco criado-, tratada acima, o que, por consequência, demonstra que mesmo nesse caso a letra da lei restaria ilesa.
Face ao exposto, afastam-se as suscitadas violações aos arts. 7º, XXVIII, da CF/88, 159 e 1.521 e 1.523, do Código Civil de 1916, ressaltando com relação a estes dois últimos dispositivos, que o Regional, ao citá-los, o fez apenas com o intuito de demonstrar que, mesmo o antigo Código, já previa hipótese de responsabilidade independente de culpa, ainda que em situação diversa da dos autos, o que de todo modo não impede a aplicação do art. 8º da CLT, conforme já exposto.- (Processo: AIRR-103440-57.2005.5.12.0008, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 25/09/2009 - grifamos)
-RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MORAIS. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Esta Corte Superior tem emanado entendimento no sentido de adotar a responsabilidade objetiva, calcada única e exclusivamente nos elementos dano e nexo causal, em casos de indenização por danos morais decorrentes de acidente de trabalho, quando ocorridos no desempenho de atividade empresarial de risco. Precedentes. No caso em exame, o reclamante trabalhava em minas de subsolo. Restaram incontestes o dano moral por ele suportado e o nexo de causalidade com acidente sofrido na atividade de mineração. Logo, não merece reforma o acórdão regional mediante o qual a empresa reclamada foi condenada a indenizar o trabalhador, independentemente da aferição de culpa ou dolo. Recurso de revista conhecido e desprovido.
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... muito embora somente esteja prevista legalmente no diploma civil de 2002, a regra da responsabilização objetiva da atividade de risco já vinha sendo utilizada na vigência do Código Civil de 1916, nesta Justiça Especializada, em face do quanto disposto no artigo 8º da CLT, o qual permite que as decisões judiciais, à ausência de previsão legal ou contratual, se utilizem da jurisprudência, analogia, equidade ou outros princípios e normas gerais de direito.
Assim, diante da idéia do risco proveito, no sentido de que aquele que se beneficia da atividade deve responder pelos danos que seu empreendimento acarreta, corolário do princípio geral de direito segundo o qual àquele a quem cabem os bônus, competem os ônus, não há óbice à responsabilização objetiva em casos em que o fato lesivo tenha se dado antes da vigência do Novo Código Civil.- (Processo: RR - 233100-47.2005.5.12.0027, Relator Ministro: Caputo Bastos, 7ª Turma, DEJT 19/03/2010 - grifamos)
-RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. 1. Orienta-se o entendimento recente desta SBDI-I no sentido de que a regra prescricional aplicável à pretensão relativa a indenização por danos morais decorrente de acidente do trabalho é definida a partir da data em que a parte tem ciência inequívoca do evento danoso. Ocorrido o acidente ou cientificada a parte da incapacitação ou redução da sua capacidade laboral em ocasião posterior ao advento da Emenda Constitucional n.º 45/2004, por meio da qual se definiu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar tais demandas, a prescrição incidente é a prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição da República, porquanto indiscutível a natureza trabalhista reconhecida ao evento. Contrariamente, verificado o infortúnio anteriormente à entrada em vigor da referida emenda constitucional, prevalece a prescrição civil, em face da controvérsia que pairava nas Cortes quanto à natureza do pleito - circunstância que não pode ser tomada em desfavor da parte. 2. Na presente hipótese, conforme reconhecido pela Corte de origem, a lesão ocorreu em 30/9/1992 - ou seja, em data anterior à edição da Emenda Constitucional n.º 45/2004. A prescrição incidente, portanto, é a civil, porquanto transcorridos mais de dez anos da data da entrada em vigor do referido Código. 3. Assim, em face da regra contida no Código Civil anterior, forçoso concluir que a prescrição aplicável, no presente caso, é a vintenária, estabelecida no artigo 177 do Código Civil de 1916, iniciando-se a contagem a partir de 30/9/1992 e findando em 30/9/2012. 4. Ajuizada a presente ação em 20/7/1999, não há prescrição a ser decretada relativamente à pretensão à reparação por danos morais e patrimoniais decorrentes do acidente de trabalho. 5. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. JULGAMENTO EXTRA E ULTRA PETITA. Havendo estrita correspondência entre o pedido e o provimento jurisdicional, não há falar em julgamento extra ou ultra petita. Incólume, portanto, o disposto no artigo 460 do Código de Processo Civil. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. ATIVIDADE NOCIVA À SAÚDE. 1. O novo Código Civil Brasileiro manteve, como regra, a teoria da responsabilidade civil subjetiva, calcada na culpa. Inovando, porém, em relação ao Código Civil de 1916, ampliou as hipóteses de responsabilidade civil objetiva, acrescendo aquela fundada no risco da atividade empresarial, consoante previsão inserta no parágrafo único do artigo 927. Tal acréscimo apenas veio a coroar o entendimento de que os danos sofridos pelo trabalhador, decorrentes de acidente do trabalho, conduzem à responsabilidade objetiva do empregador. 2. Comprovado nos autos que a atividade desenvolvida pela reclamada, por sua natureza, implica risco para seus empregados e que houve a lesão e o nexo de causalidade, torna-se inquestionável, em tais situações, a responsabilidade objetiva do empregador. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.
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O novo Código Civil, ao tratar do tema relativo à responsabilidade civil, manteve, como regra, a teoria da responsabilidade civil subjetiva, calcada na culpa do agente. Na esteira do Código de Defesa do Consumidor e de outras legislações esparsas, bem como da própria Constituição da República, ampliou-se a gama de situações abrangidas pela teoria da responsabilidade civil objetiva, fundada no risco da atividade.
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Ressalte-se que o risco de que trata o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil é aferido tanto de forma exógena, como também endógena, de acordo com as atividades desenvolvidas pelo empregado no interior da empresa.
A teoria a ser aplicada depende, basicamente, do risco da atividade desenvolvida pela empresa ou da -dinâmica laborativa-. Tal risco deve ser aferido pelo juiz.
Lançando mão de interpretação sistemática do ordenamento jurídico e teleológica do artigo 2º, cabeça, da CLT, encontra-se outro fundamento legal para a responsabilização do empregador em relação aos danos sofridos por seus empregados no desempenhar das atividades laborais diárias. A assunção dos -riscos da atividade econômica- deve ser compreendida de forma ampla, atribuindo-se à expressão seu verdadeiro significado. Assim, não estão englobados apenas os riscos econômicos propriamente ditos, tais como o insucesso empresarial, dificuldades financeiras, dentre outros, mas também o risco que essa atividade econômica representa para a sociedade e, principalmente, para seus empregados.- (AIRR - 1240-72.2007.5.05.0015, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 09/10/2009 - grifamos)
Outrossim, à luz do megaprincípio da proteção - considerado seu papel descritivo, que o constitui como -instrumental de auxílio à interpretação jurídica-, hábil a propiciar a -compreensão da regra e institutos jurídicos, balizando-os à essência do conjunto do sistema de Direito- (DELGADO, Maurício Godinho. Ob. cit., p. 142) - a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, ao se debruçar sobre a matéria, cuja relevância e complexidade exigiram percuciente estudo, concluiu no mesmo sentido, consoante se denota do acórdão exarado no E-RR-9951600-44.2005.5.09.0093, da lavra da eminente Ministra Maria de Assis Calsing, publicado no DEJT 12.11.2010, que resultou ementado nos seguintes termos:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. ACIDENTE DE TRABALHO. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. TEORIA DO RISCO. ART. 7º, CAPUT E INCISO XXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. POSSIBILIDADE. O caput do art. 7.º da Constituição Federal constitui-se tipo aberto, vocacionado a albergar todo e qualquer direito quando materialmente voltado à melhoria da condição social do trabalhador. A responsabilidade subjetiva do empregador, prevista no inciso XXVIII do referido preceito constitucional, desponta, sob tal perspectiva, como direito mínimo assegurado ao obreiro. Trata-se de regra geral que não tem o condão de excluir ou inviabilizar outras formas de alcançar o direito ali assegurado. Tal se justifica pelo fato de que, não raro, afigura-se difícil, se não impossível, a prova da conduta ilícita do empregador, tornando intangível o direito que se pretendeu tutelar. Não se pode alcançar os ideais de justiça e equidade do trabalhador - ínsitos à teoria do risco -, admitindo interpretações mediante as quais, ao invés de tornar efetivo, nega-se, por equivalência, o direito à reparação prevista na Carta Magna. Consentâneo com a ordem constitucional, portanto, o entendimento segundo o qual é aplicável a parte final do parágrafo único do art. 927 do CCB, quando em discussão a responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho. Esse é o entendimento que adoto acerca do assunto, não obstante tenho me posicionado de forma diversa no âmbito da Quarta Turma, por questão de disciplina judiciária-.
De outra parte, a aplicação da responsabilidade civil objetiva aos infortúnios decorrentes das relações de trabalho não se baseia exclusivamente no art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002. De se notar, que a própria CLT, desde 1943, no caput do art. 2º, prevê que os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador.
Cumpre pontuar, ainda, que incumbe ao empregador o dever de proporcionar ao empregado as condições de higiene, saúde e segurança no ambiente laboral, sob pena de afronta ao princípio da prevenção do dano ao meio ambiente, exteriorizado, no âmbito do Direito do Trabalho, na literalidade do artigo 7º, XXII, da Carta Magna, segundo o qual é direito dos trabalhadores, urbanos e rurais, dentre outros, -a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene segurança-. A exegese perfilhada permite que se atribua ao mencionado princípio máxima efetividade, outorgando-lhe -o sentido que mais eficácia lhe dê (....)- e conferindo a essa norma fundamental, -ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação e de realização- (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II - Constituição. 5ª. ed., revista e atualizada. Lisboa: Coimbra Editora, 2003, pág. 291), de modo a permitir a concretização não apenas do direito fundamental a um meio ambiente equilibrado (CR, arts. 200, caput e VIII, e 225), mas também do direito fundamental à saúde do trabalhador (CR, art. 6º), uma das dimensões do direito à vida, o qual constitui -suporte para existência e gozo dos demais direitos (....), sendo necessário, para sua proteção, assegurar-se os seus pilares básicos: trabalho digno e saúde- (MELO, Raimundo Simão de. Proteção legal e tutela coletiva do meio ambiente do trabalho. In: Meio Ambiente do Trabalho - coordenação Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, pp. 13-4).
Dentro de uma relação obrigacional, portanto, podemos encontrar além do dever principal que é o alicerce da relação, deveres secundários, laterais, anexos ou instrumentais, o que acarreta ao empregador deveres de cuidado - previdência e segurança -, deveres de aviso e esclarecimento sobre os riscos da atividade, deveres de colaboração e cooperação, deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio pessoal do empregado. Incumbindo ao empregador o dever de proteção, de segurança, de zelo pela incolumidade física e mental de seus empregados, não se harmoniza com a boa-fé objetiva a sua não responsabilização pelo acidente de trabalho em virtude da ausência de comprovação de culpa.
Noutra parte, quanto à forma de caracterização de atividade de risco, oportunas as reflexões de José Affonso Dallegrave Neto (Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010, 4ª ed., p. 396):
-Na prática, a configuração de 'atividade normal de risco' aludida no parágrafo único do art. 927 do Código Civil se dá por uma técnica que pode ser alcunhada de 'método comparativo setorial'. Com efeito, é possível asseverar que determinado acidente em determinado ramo de atividade empresarial encontra-se, estaticamente, abaixo ou acima da média. Assim, por exemplo, a queimadura é um tipo de acidente raro na estatística do setor de construção civil, contudo, o traumatismo craniano decorrente de queda livre é um acidente comum e bem acima da média em relação aos demais ramos de atividade. Ainda, a contração de doença pulmonar é rara no setor bancário, contudo a LER (Lesão por Esforço Repetitivo) constitui moléstia amiúde dos bancários.-
Ressalte-se, à demasia, a par de ausente impugnação específica no aspecto, incontroversa a caracterização da atividade de risco, conforme se denota, inclusive, do argumento da ré, transcrito no acórdão regional, no sentido de que o reclamante -escolheu 'por conta própria' a profissão de motoboy, sujeitando-se ao trânsito da cidade-.
Ante o alinhado, prevalecendo compreensão mais ampla acerca da exegese da norma constitucional, revela-se plenamente admissível a aplicação da responsabilidade objetiva à espécie, visto que o acidente automobilístico de que foi vítima o trabalhador - que laborava na função de -motoboy- -, ocorreu no exercício e em decorrência da atividade desempenhada para a reclamada, notadamente considerada de risco, dado o elevado número de acidentes de tal natureza no país, não havendo falar, portanto, em fato de terceiro.
Reporto-me a outros precedentes desta Casa, em hipóteses semelhantes:
-EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. DANO MORAL. ACÓRDÃO DO TRT QUE REGISTRA A EXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. 1. A CF, no caput do artigo 7º, XXVIII, refere que a responsabilidade do empregador será subjetiva. No entanto, a mesma Constituição Federal consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana, segundo o qual -as pessoas deveriam ser tratadas como um fim em si mesmas, e não como um meio (objetos)- (Immanuel Kant). Nesse contexto, conclui-se que a regra prevista no artigo 7º, XXVIII, da CF deve ser interpretada de forma sistêmica aos demais direitos fundamentais. Acrescente-se que os direitos elencados no artigo 7º, XXVIII, da CF são mínimos, não excluindo outros que -visem à melhoria de sua condição social-. Logo, o rol do artigo 7º, XXVIII, da CF não é exaustivo 2. Uma vez demonstrado que o dano ocorreu pela natureza das atividades da empresa, ou seja, naquelas situações em que o dano é potencialmente esperado, não há como negar a responsabilidade objetiva do empregador. 3. Nesse sentido, em Sessão do dia 04/11/2010, ao examinar o Processo nº TST-9951600-43.2006.5.09.0664, esta SBDI-1/TST decidiu que a responsabilidade é objetiva em caso de acidente em trabalho de risco acentuado. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e provido.- (Processo: E-ED-RR - 9951600-43.2006.5.09.0664 Data de Julgamento: 10/02/2011, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/03/2011)
-RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO E PENSÃO. A CARACTERIZAÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA DEPENDE DO ENQUADRAMENTO TÉCNICO DA ATIVIDADE EMPREENDIDA COMO SENDO PERIGOSA. ARTIGO 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. MOTORISTA DE VIAGEM. 1.1. Condenação ao pagamento de indenização por dano moral e de pensão mensal, baseada na aplicação da responsabilidade objetiva, pressupõe o enquadramento técnico da atividade empreendida como sendo perigosa. 1.2. Os motoristas profissionais, aplicados ao transporte rodoviário enfrentam, cotidianamente, grandes riscos com a falta de estrutura da malha rodoviária brasileira. O perigo de acidentes é constante, na medida em que o trabalhador se submete, sempre, a fatores de risco superiores àqueles a que estão sujeitos o homem médio. Nesse contexto, revela-se inafastável o enquadramento da atividade de motorista de viagem como de risco, o que autoriza o deferimento dos títulos postulados com arrimo na aplicação da responsabilidade objetiva prevista no Código Civil. Recurso de revista conhecido e provido.- (Processo: RR - 148100-16.2009.5.12.0035 Data de Julgamento: 16/02/2011, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/02/2011)
-INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. ATIVIDADE DE RISCO. TEORIA OBJETIVADA RESPONSABILIDADE. O Regional constatou que o reclamante exercia a função de motorista de caminhão caçamba, e que, diante do travamento da tampa da caçamba, houve a necessidade de operar o equipamento manualmente, oportunidade em que o reclamante sofreu o típico acidente do trabalho, ficando com o seu dedo preso entre a trava e a caçamba. Assim, havendo o Regional concluído que a prova produzida nos autos demonstra a existência do dano sofrido pelo autor (perda do dedo médio de sua mão esquerda) e o nexo causal com as atividades por ele desempenhadas, não há afastar a responsabilidade da reclamada pelo evento danoso. O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, c/c o parágrafo único do artigo 8º da CLT, autoriza a aplicação, no âmbito do Direito do Trabalho, da teoria da responsabilidade objetiva do empregador, nos casos de acidente de trabalho quando as atividades exercidas pelo empregado são de risco, conforme é o caso em análise. Recurso de revista conhecido e provido.- (Processo: RR - 185300-18.2005.5.18.0007 Data de Julgamento: 17/11/2010, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/11/2010)
-RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. EXEGESE QUE SE EXTRAI DO CAPUT DO ARTIGO 7° DA CF C/C OS ARTIGOS 2° DA CLT E 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC. Esta Corte tem entendido que o artigo 7°, XXVIII, da Constituição Federal, ao consagrar a teoria da responsabilidade subjetiva, por dolo ou culpa do empregador, não obsta a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva às lides trabalhistas, mormente quando a atividade desenvolvida pelo empregador pressupõe a existência de risco potencial à integridade física e psíquica do trabalhador e o acidente ocorreu na vigência do novo Código Civil. Efetivamente, o artigo 7° da Constituição da República, ao elencar o rol de direitos mínimos assegurados aos trabalhadores, não exclui a possibilidade de que outros venham a ser reconhecidos pelo ordenamento jurídico infraconstitucional, tendo em mira que o próprio caput do mencionado artigo autoriza ao intérprete a identificação de outros direitos, com o objetivo da melhoria da condição social do trabalhador. De outra parte, a teoria do risco da atividade empresarial sempre esteve contemplada no artigo 2° da CLT, e o Código Civil de 2002, no parágrafo único do artigo 927, reconheceu, expressamente, a responsabilidade objetiva para a reparação do dano causado a terceiros. No caso dos autos, não há dúvida quanto ao risco imanente à atividade empresarial do transporte de cana de açúcar, e o reclamante, na condição de motorista, sofreu acidente de trabalho que ocasionou-lhe a amputação do seu membro inferior direito, sendo devida a reparação correspondente, em razão dos danos morais e materiais. Recurso de revista não conhecido.- (Processo: RR - 114400-47.2005.5.15.0054 Data de Julgamento: 15/09/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/09/2010)
-RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DO TRABALHO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. A regra geral do ordenamento jurídico, no tocante à responsabilidade civil do autor do dano, mantém-se com a noção da responsabilidade subjetiva (arts. 186 e 927, caput, CC). No plano das relações de trabalho, a responsabilidade subjetiva do empregador tem assento inclusive constitucional (art. 7º, XXVIII, CF). Contudo, tratando-se de atividade empresarial, ou de dinâmica laborativa (independentemente da atividade da empresa), fixadoras de risco especialmente acentuado para os trabalhadores envolvidos, desponta a exceção ressaltada pelo parágrafo único do art. 927 do CC, tornando objetiva a responsabilidade empresarial por danos acidentários (responsabilidade em face do risco). Nesta hipótese excepcional, a regra objetivadora do Código Civil também se aplica ao Direito do Trabalho uma vez que a Carta Magna manifestamente adota no mesmo cenário normativo o princípio da norma mais favorável (art. 7º, caput:"... além de outros que visem à melhoria de sua condição social"), permitindo a incidência de regras infraconstitucionais que aperfeiçoem a condição social dos trabalhadores. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.- (Processo: RR - 197700-51.2005.5.04.0202 Data de Julgamento: 20/04/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/04/2010)
-DANO MORAL. ACIDENTE DO TRABALHO. RISCO INERENTE À ATIVIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A atividade de transporte de valores em carro forte é, pela sua natureza, indubitavelmente uma atividade de risco acentuado e, de acordo com o art. 2º da CLT, os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador. Saliente-se que, embora o art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição da República estabeleça a obrigação do empregador, quando incorrer em dolo ou culpa, de indenizar o empregado em razão de acidente de trabalho, o caput desse dispositivo ressalta que os direitos ali previstos não o são de forma taxativa, ao dispor "além de outros que visem à melhoria de sua condição social". Dessa forma, não há impedimento constitucional para a incidência do art. 927 do Código Civil, que no seu parágrafo único dispõe: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Dessa forma, revela-se objetiva a responsabilidade do empregador quando há risco inerente à sua atividade. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento.- (Processo: E-RR - 84700-90.2008.5.03.0139 Data de Julgamento: 03/12/2009, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/12/2009)
Inviolados os arts. 7º, XXVIII, da Constituição da República e 186 e 927 do Código Civil.
Inespecíficos os arestos paradigmas coligidos, porquanto não retratam a hipótese em que o trabalhador conduzia motocicleta, a serviço da empregadora. Aplicam-se as Súmulas 23 e 296 do TST.
De qualquer sorte, os modelos trazidos ao cotejo sufragam tese superada pela jurisprudência desta Corte, na hipótese em que o risco é inerente à atividade, a atrair a incidência do art. 896, § 4º, da CLT e a aplicação da Súmula 333/TST.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 03 de agosto de 2011.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Rosa Maria Weber Candiota da Rosa
Ministra Relatora
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